sábado, 6 de junio de 2020

Sentencia del 29/04/2020 de delito de ATENTADO Y UN DELITO LEVE DE LESIONES de un menor hacia un vigilante de seguridad

 Roj: SAP IB 629/2020 - ECLI: ES:APIB:2020:629

Id Cendoj: 07040370022020100108

Órgano: Audiencia Provincial

Sede: Palma de Mallorca

Sección: 2

Fecha: 29/04/2020

Nº de Recurso: 15/2020

Nº de Resolución: 142/2020

Procedimiento: Recurso de apelación. Procedimiento abreviado

Ponente: RAQUEL MARTINEZ CODINA

Tipo de Resolución: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00142/2020

-

PLAÇA DES MERCAT, 12
Teléfono: 971716982/971723840

Correo electrónico: audiencia.s2.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: IMS

Modelo: N45650

N.I.G.: 07040 77 2 2018 0005593

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000015 /2020

Juzgado procedencia: JUZGADO DE MENORES N.2 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: EXPEDIENTE DE REFORMA 0000300 /2018
Recurrente: MINISTERIO FISCAL, CAIB CAIB ,  Tomás

Procurador/a: D/Dª , ,

Abogado/a: D/Dª , LETRADO DE LA COMUNIDAD ,

Recurrido: IMAS, ZURICH

Procurador/a: D/Dª , ONOFRE PERELLO ALORDA
Abogado/a: D/Dª LETRADO DIPUTACION PROVINCIAL,
SENTENCIA núm. 142/2020

Ilmas. Sras.:

DOÑA MARÍA DEL CARMEN GONZÁLEZ MIRÓ.
DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO.
DOÑA RAQUEL MARTÍNEZ CODINA.

En Palma de Mallorca, a veintinueve de abril de dos mil veinte.

La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección segunda, compuesta por
las Ilmas. Sras. Magistradas
Doña María del Carmen González Miró, Doña Mónica de la Serna de Pedro y Doña
Raquel Martínez Codina, ha
entendido del recurso de apelación contra la sentencia de 16.10.2019, dictada
por la Ilma. Sra. Magistrada del


Juzgado de Menores nº 2 de Palma, registrado como rollo número 15/2020,
procediendo, de conformidad a
lo dispuesto en la LECrim., a dictar la presente resolución sobre la base de
los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por sentencia de fecha 16.10.2019, la Ilma. Sra. Magistrada del
Juzgado de Menores nº 2 de Palma
de Mallorca dictó sentencia conteniendo los siguientes hechos probados:

"Atendiendo a la conformidad de los menores manifestada en la audiencia, se
estima probado y como tal se
declara que  Doroteo , con DNI  NUM000  nacido el  NUM001 -2003, sujeto a la
tutela del Consell Insular de
Mallorca por resolución del 30 de marzo de 2012, residiendo con medida de
reforma en el Centro DIRECCION000

, en torno a las 14:06 horas del día 28 de abril de 2018, en el mencionado
Centro  DIRECCION000 , mantuvo
una  discusión  con  vigilantes de  seguridad de  dicho  Centro,  y  con  ánimo
 de  atentar  contra  el  principio  de
autoridad, realizó los siguientes hechos: Se abalanzó sobre el vigilante del
Centro  Tomás  propinándole varios
puñetazos  y  patadas  en  la  cabeza  causándole  de  este  modo  lesiones
consistentes  en  policontusiones  y
dermoabrasiones (contusión mitad externa pectoral izquierdo, cervicalgia), por
las que precisó de una primera
asistencia facultativa y de las que sanó en 5 días de perjuicio exclusivamente
básico, sin secuelas".

Conteniendo su parte dispositiva el siguiente tenor literal:

"Condeno al menor de edad en el momento de cometer los hechos  Doroteo , cuyas
circunstancias personales
ya se han hecho constar, como autor de un delito de ATENTADO Y UN DELITO LEVE
DE LESIONES y se le impone
la medida de:4 MESES DE INTERNAMIENTO TERPAEUTICO EN REGIMEN SEMIABIERTO
SEGUIDO DE 1 MES DE LIBERTAD VIGILADA. En concepto de responsabilidad civil, el menor en concepto de responsable civil directo,
conjunta y solidariamente al Gobierno Balear, titular del centro de reforma donde se produjo el delito cometido por el menor, como responsables civiles solidarios, indemnizarán al Sr.  Tomás  en la cuantía de 150 euros por
los 5 días de perjuicio exclusivamente básico (30euros el día de perjuicio exclusivamente básico), cantidad que han de incrementarse de conformidad con lo establecido en el art. 576 de la LE, absolviendo al IMAS y a Zúrich
de toda condena civil".

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL formuló recurso de apelación. El/la Letrado/a
del INSTITUT MALLORQUÍ
D'AFERS SOCIALS (IMAS) se opuso al mismo. La Abogada de la COMUNIDAD AUTÓNOMA
DE ISLAS BALEARES se adhirió al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal. La representación procesal de ZURICH INSURANCE
PLC SUCURSAL EN ESPAÑA se opuso al recurso.

TERCERO.- Constando la expresa renuncia del MINISTERIO FISCAL a la celebración
de vista, expresa el parecer
de la Sala como ponente, previa su deliberación, la Ilma. Sra. Magistrada Doña
RAQUEL MARTÍNEZ CODINA.

HECHOS PROBADOS

Por reprodudicos los de la resolución recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal apela la sentencia únicamente en lo relativo a
la responsabilidad civil, en
la medida en que la Juzgadora a quo limita la responsabilidad civil al menor y
a la Comunidad Autónoma,
absolviendo al Consell Insular, a través del IMAS, y absolviendo por tanto
también a la compañía de seguros de
este último. Entiende el recurrente que, acorde con la jurisprudencia menor
declarada por la misma Audiencia
en casos similares, y según prevé el artículo 61 de la LORPM, la
responsabilidad civil es solidaria, sin que pueda entenderse que la CAIB, como guardador de hecho, pueda ser el único responsable
además del propio menor.

Se adhiere al recurso la Abogada de la CAIB.

El IMAS y la compañía aseguradora se oponen al recurso e interesan una
sentencia confirmatoria. Consideran
ambos que la responsabilidad civil debe ser impuesta al menor y a la Comunidad
Autónoma de forma exclusiva,
citando a tales efectos la misma SAP Baleares en las que expresó fundar su
decisión la Juzgadora a quo.
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SEGUNDO.- Esta Sección, tal como exponen las partes, ha tenido ocasión de
pronunciarse en varias ocasiones
sobre el particular. Recientemente, Sentencia número 161/2019, de 3 de abril de
2019, Rollo número 58/2019,
Expediente  Reforma  nº  146/2018.  Y  al  respecto  hemos  dicho,  Sentencia
de  esta  Sección  segunda  de  la
Audiencia Provincial de 27.3.2014, recaída en el rollo 84/2014, que: El
artículo 61.3 de la LORPM dispone que
cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de 18 años,
responderán solidariamente con él de
los daños y perjuicios sus padres, tutores, acogedores o guardadores legales o
de hecho, por éste orden. Cuando


éstos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia
grave, su responsabilidad podrá ser
moderada por el Juez según los casos.

La  norma  de  responsabilidad  civil  que  consagra  la  LORPM  instaura  para
 las  personas  mencionadas  una
responsabilidad cuasi-objetiva que nada tiene que ver con la responsabilidad
por culpa o negligencia establecida
en los artículos 1.902 y siguientes del Código Civil . Dicha responsabilidad
además tiene siempre el carácter de
solidaria y nunca puede ser excluida, aunque sí moderada, cuando los
responsables prueben o acrediten (la carga
de la prueba les corresponde a ellos) que no han favorecido la conducta del
menor con dolo o negligencia grave.

El fundamento de la responsabilidad civil, según reiterada jurisprudencia, es
doble: amparar los derechos de
las víctimas eximiéndolas de tener que probar la culpa del responsable civil y
protegiéndolas asimismo de la
más que probable insolvencia económica de los menores y también se pretende una
mayor implicación de los
padres y demás responsables civiles en el proceso de socialización de los
menores, responsabilizándolos de las
consecuencias civiles que los menores cometan al transgredir los deberes que
tienen sobre ellos.

Como regla general la responsabilidad recae en ambos progenitores tanto
biológicos como adoptivos y aunque
se encuentren separados o divorciados con tal que no hayan sido privados de las
funciones inherentes a la patria
potestad sobre la base de distinguir, tal y como se hace en los procesos
matrimoniales, entre guarda y custodia
y mantenimiento de la patria potestad.

Asimismo son responsables los tutores y los guardadores legales o de hecho
siendo de aplicación las normas
del Código Civil en materia de tutela y a los efectos de determinar el concepto
de guardador legal o de hecho.

En el presente caso la propia sentencia recurrida declara como hecho probado
que  Doroteo , sujeto a la tutela
del Consell Insular de Mallorca por resolución del 30 de marzo de 2012, residía
con medida de reforma en el
Centro  DIRECCION000 , lugar donde se cometió el hecho delictivo.

En consecuencia, habiéndose encomendado al IMAS la tutela del menor, y aun
cuando el mismo se encontraba
bajo  la  custodia  de  la  Comunidad  Autónoma,  siendo  ésta  la  titular
del  Centro   DIRECCION000  ,  ambas
administraciones deben responder civilmente de los daños ocasionados.

Cierto es que, en nuestra Comunidad Autónoma, la competencia en materia de
menores se distribuye entre
la CAIB y los Consells Insulares. Ello da lugar -en ocasiones- a que la
administración que ejerce la tutela de
un menor no sea la misma que se encarga de la ejecución de la medida impuesta -
Consell Insular y CAIB
respectivamente-. La guarda de hecho del menor por parte de la CAIB, que
ejecuta la medida impuesta, no
altera en modo alguno el ejercicio de la tutela por el Consell Insular. Ello se
desprende de los artículos 70.3 y 30.
39 del Estatuto de Autonomía de las Islas Baleares, así como la Ley 8/1997, de
18 de diciembre , que atribuye
competencias a los Consells Insulares en materia de tutela, acogimiento y
adopción y la Ley 17/2006, de 13
de noviembre, integral de atención y de derechos de infancia y adolescencia de
las Islas Baleares, que regula
las competencias en la materia, para concluir que las competencias de los
Consells Insulares cuando asumen
la tutela de menores de edad (que se ejerce a través del organismo autónomo
IMAS), no quedan sin efecto
o suspendidas por el hecho de que, posteriormente, ingresen en un centro de
menores de la CAIB por haber
delinquido. No existe precepto alguno que pueda amparar la interpretación
contrario. La guarda de hecho del
menor internado no otorga al guardador las competencias propias del tutor
establecidas en el artículo 271 del
Código Civil y la Ley 17/2006.

Se recoge la misma doctrina en las sentencias de esta Sección de la Audiencia
Provincial de 19.6.2015, dictada
en el rollo 238/2015, y en la sentencia de 16.7.2015, dictada en el rollo
277/2015. En ellas añadíamos:

"Respecto al concepto de guardador de hecho la Ley reguladora no define que ha
de entenderse por tal y al
respecto de si los centros docentes pueden o no estar integrados en esa
categoría o grupo, la respuesta ha de ser
afirmativa y ello por cuanto aunque las funciones tutelares y de vigilancia
sobre el menor que ejercen los referidos
centros son transitorias y meramente provisionales y no desplazan la
responsabilidad de los padres, en tanto en
cuanto la Disposición Final Primera de la ley reguladora dispone que "tendrán
el carácter de normas supletorias,
para lo no previsto expresamente en esta Ley Orgánica, en el ámbito sustantivo,
el Código Penal y las leyes
penales especiales", resulta por ello de aplicación el supuesto de
responsabilidad civil que consagra 120.3 del
CP, referida a: "las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o
faltas cometidos en establecimientos
de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o de sus
dependientes o empleados, se hayan
infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que
estén relacionadas con el hecho
punible cometido de modo que no se hubiera producido sin dicha infracción"; con
la particularidad de que por
efecto y aplicación directa de lo que establece el artículo 61.3, dicha
responsabilidad no es subsidiaria como
proclama el CP , sino que tiene el carácter de solidaria, con base al
fundamento de la protección que consagra la
Ley Penal del Menor dada la naturaleza objetiva de la responsabilidad y el
aseguramiento y amparo que concede
a la víctima del delito frente a la conducta criminal del menor y su presumible
falta de capacidad económica.


En especial el artículo 1.903, párrafo quinto dispone que "las personas o
entidades que sean titulares de un centro
docente de enseñanza no superior responderán de los daños y perjuicios que
causen sus alumnos menores de
edad durante los períodos de tiempo en que los mismos se encuentren bajo el
control o vigilancia del profesorado
del centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y
complementarias".

Asimismo, cabe plantearse si el orden que establece el artículo 61.3 de la
LORRPM es excluyente respecto del
subsiguiente o no, es decir, si se puede exigir responsabilidad civil a varios
de los distintos grupos que recoge
el precepto o no, ya que así parece desprenderse de los términos utilizados por
el legislador al introducir en
la redacción del precepto la expresión "... por este orden". Del análisis de la
doctrina y de la jurisprudencia se
podría considerar la existencia de tres sistemas distintos: 1/ la tesis del
orden excluyente en la que la existencia
de miembros de un grupo anterior excluye la de los siguientes; 2/ la tesis del
orden acumulativo que no impide
establecer una responsabilidad solidaria de miembros de las distintas
categorías nombradas en el artículo 61.3
y, finalmente, 3/ la tesis de la gestión efectiva del proceso educativo, según
la cual serán responsables civiles
solidarios los miembros de las categorías nombradas que en el momento de
suceder los hechos delictivos
eran los gestores reales del proceso educativo del menor, independientemente de
la existencia de miembros de
categorías anteriores.

Estos problemas de determinación de responsables se presentan con especial
intensidad en los supuestos
de  concurrencia  de  padres  biológicos  u  otros  potenciales  responsables
junto  con  el  titular  del  centro
docente, cuyos profesores y directores actúan como verdaderos guardadores de
hecho cuando los menores
se  hallan  bajo  la  dependencia  y  tutela  de  los  mismos.  Existen
resoluciones  que  parecen  inclinarse  por  la
imposibilidad  de  responsabilidad  acumulada  de  los  distintos  responsables
 potenciales,  decantándose  por

imponerla exclusivamente a la Comunidad Autónoma en caso de centros de su
titularidad. Así, por ejemplo,
en un supuesto de menor tutelado por la Entidad Pública se ha considerado que
responde solidariamente con
el menor la Comunidad Autónoma pero no los padres ( sentencia de la Audiencia
Provincial de Valladolid de
fecha 23-12-2002 , y sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de fecha
09-06-2004 ) y en el mismo
sentido la Audiencia Provincial de Álava de fecha 16-06-2009 (nº 186/2009, rec.
15/09 ) establece únicamente
la responsabilidad de la Entidad Pública de Protección de Menores en relación
con un menor respecto del que
asumió la guarda, aunque el delito fue cometido por el menor mientras estaba
pasando unos días con su madre
biológica. Por el contrario, también existen resoluciones judiciales en las que
ante menores tutelados por las
Comunidades Autónomas por una declaración de desamparo basada en el
incumplimiento de las obligaciones
inherentes a la patria potestad se ha optado por condenar de forma conjunta y
solidaria a la Comunidad
Autónoma y a los padres ( sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de
fecha 24 de febrero de 2005 y
sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 10 de junio de 2008 ).


Para esta Sala una interpretación literal de la norma lleva a una
responsabilidad excluyente en atención al orden
que dicha norma establece, pero siguiendo el criterio mantenido por una gran
parte de Audiencias Provinciales
del país (podemos citar a modo de ejemplo las Sentencias de la AP de Málaga
(Sección 8ª) 572/09 JUR 2010
11336 , de 9 de noviembre y 654/2011, de 10 de diciembre JUR 20122765 ;
Sentencia 248/2010 de AP de Santa
Cruz de Tenerife (Sección 6ª) de 12 de mayo de 2010 JUR 20110151 , AP de
Almería de 8 de julio de 2011 , Álava,
sentencia no 46/2009 de 13 de febrero y AP de Pontevedra - Sección 2ª - nº
43/2011 JUR 201158640). Partiendo
de     una interpretación lógica y sistemática nos conduce a entender que lo
que el legislador ha pretendido es que
la responsabilidad de orden civil recaiga, de entre aquellas personas que en el
artículo 61.3 se enumeran, en la
que en el momento de causarse los daños por el menor ejerciera sobre el mismo
los contenidos de la patria
potestad, o alguno de ellos. El fundamento de esa responsabilidad conjunta y
solidaria por parte de personas
o entidades integradas en distintas categorías de sujetos respondería al
control, siquiera potencial, que pueden
ejercer sobre la conducta del menor y por tanto la posibilidad que tienen para
prevenir y evitar sus actos ilícitos
generadores de una conducta dañosa, pues sería absurdo, por ejemplo, el
atribuir a unos padres a quienes se
les  hubiera privado de la patria potestad la obligación de responder por los
daños y perjuicios causados por
un hijo cuya guarda y custodia se hubiera encomendado a un tutor     De ahí que

el orden previsto legalmente

en el artículo 61.3 no supone un orden de exclusión automática y sucesiva, de
modo que existiendo padre se
excluya al tutor, al acogedor o guardador, pues ello sólo sería así, si la
existencia del mismo va acompañada del
ejercicio de la totalidad o haz de facultades conjuntas que integran la patria
potestad. Por el contrario, si parte
de las facultades se delegan manteniendo una facultad de superior vigilancia y
cuidado, lo propio es compartir
responsabilidades, debiendo en todo caso responder de forma solidaria y sin
perjuicio de las acciones civiles
que puedan corresponder entre sí a los corresponsables solidarios.

En suma, hemos de partir de la posibilidad de concurrencia de distintos
responsables, siempre que participaran
en el proceso de gestión educativa del menor y ejerzan sobre el mismo un
control, aunque sea potencial, de su
comportamiento.


Estas sentencias desarrollan lo que se establece en la anterior en orden a
determinar las personas y entidades
que deben responder de forma solidaria de los daños derivados de la acción
delictiva. Realmente el último
párrafo citado sintetiza perfectamente la doctrina aplicable. Su aplicación al
caso concreto debe conducir a la
condena solidaria por la responsabilidad civil contraída por el menor del IMAS,
que ostentaba la tutela sobre
el menor, de la compañía aseguradora del riesgo, y de la Comunidad Autónoma en
cuyas instalaciones se
encontraba residiendo el menor.

Por cuanto se ha expuesto, debe estimarse la pretensión del Ministerio Fiscal y
revocar el pronunciamiento
civil de la sentencia. La condena solidaria a hacer frente a la responsabilidad
civil derivada del delito debe
extenderse, además de a la CAIB, al IMAS y a la compañía aseguradora "Zurich".

Consecuencia de todo lo anterior es la estimación del recurso formulado y el
pronunciamiento en materia de
responsabilidad civil en los términos que se dirán.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta apelación.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente
aplicación.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio
Fiscal contra la sentencia
de 16.10.2019, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Menores nº 2
de Palma en el presente
procedimiento. Se revoca y deja sin efecto el pronunciamiento en materia de
responsabilidad civil que en ella
se      contiene. En concepto de responsabilidad civil se condena a  Doroteo  a
indemnizar a  Tomás  en la forma y

cuantía que se señala en la sentencia. Se condena con carácter de responsables
solidarios a la CAIB, al IMAS
y a la entidad aseguradora "Zuricha Insurance Plc, Sucursal en España" a que
respondan de forma directa y
conjunta con el menor del pago de la cantidad señalada.



Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y remítase la misma al Juzgado
de Menores expresado, a los
efectos procedentes.


El  recurso  de  casación  conforme  a  lo  dispuesto  en  el  artículo  847.1
letra  b)  de  la  LECRIM,  según  la
interpretación que ha realizado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y
aplicando los criterios adoptados en
el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 9 de junio
de 2016 deberá atenerse a
las siguientes reglas: Respeto escrupuloso al hecho probado, acomodación del
razonamiento a la disciplina
del error iuris; y planteamiento de un problema jurídico-penal que justifique su
interés casacional, que de
conformidad  con  la  Jurisprudencia  del  Tribunal  Supremo  concurre  en  los
 supuestos  siguientes  :  a)  si  la
sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada
del Tribunal Supremo b) si

resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de la
Audiencias Provinciales c) si aplica
normas que no llevan más de cinco años en vigor, siempre que, en este último
caso, no existiese una doctrina
jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas
anteriores de igual o similar contenido.


Así por esta nuestra sentencia, del que se llevará testimonio al rollo de
apelación, definitivamente juzgando,
lo pronunciamos y firmamos.


Cesan al responsable de equipo de los juzgados de Vía Alemania de Palma después de 20 años.






José Antonio Nieto, conocido como ‘Primo’, ha sido cesado como responsable del equipo de seguridad de los juzgados de Vía Alemania de Palma después de 20 años. Su compañero Aurelio Preto le sustituirá y también se hará cargo del resto de sedes judiciales de Mallorca (Inca, Manacor y sa Gerreria).



Los motivos del cambio de responsable no han trascendido, pero ha sido una decisión del Ministerio de Justicia.




Preto, de 53 años, lleva cinco trabajando como vigilante de seguridad en los juzgados de Vía Alemania, aunque tiene una amplia trayectoria en el sector desde hace más de 30 años. Fue responsable de equipo del Duty Free del aeropuerto de Palma.
Info de https://www.ultimahora.es/

[👀 pliegos] Sale a licitación el Servicio de seguridad y vigilancia en el complejo Ciudad de la Luz de Alicante

Sale a licitación el Servicio de seguridad y vigilancia en el complejo Ciudad de la Luz de Alicante, incluso centro de estudios, edificio de oficinas, edificio de apoyo 2 y garita de acceso al complejo con un valor de IVA excluido: 993 697.43 EUR para una duración de 12 meses.


Criterios objetivos de participación

Lista y breve descripción de las normas y criterios:

Capacidades de obrar:

Capacidad de obrar.

Solvencias económicas y/o clasificación:

Fondos propios. Descripción: volumen anual de negocios referido al año de mayor volumen de los últimos tres años al menos una vez y media el valor del contrato, por importe de 1 490 546,14 EUR. Se acredita con la presentación del DEUC y declaraciones responsables, al mejor clasificado se le requerirá documentación acreditativa fehaciente.

Solvencias técnicas:

— trabajos realizados. Descripción: relación de los servicios más importantes de los últimos tres años por importe de 451 680,65 EUR. Se acredita con la presentación del DEUC y declaraciones responsables, al mejor clasificado se le requerirá documentación acreditativa fehaciente,

— certificados de control de calidad expedidos por los institutos o servicios oficiales. Descripción: certificación de sistemas de gestión de la calidad UNE-EN-ISO-9001, o equivalente certificación sistemas de gestión ambiental ISO-14001, o equivalente certificación de sistemas de gestión de seguridad y salud en el trabajo OHSAS-18001, o equivalente,

— otros. Descripción: deberán acreditar contar con la oportuna habilitación y autorización administrativa concedida por el Ministerio del Interior, acreditándolo con copia de la misma.

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viernes, 5 de junio de 2020

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jueves, 4 de junio de 2020

DESPIDO IMPROCEDENTE. Trabajador que estando de baja por una situación de estrés y ansiedad, participa en un campeonato deportivo de culturismo


Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sentencia 480/2019 de 30 Jul. 2019, Rec. 418/2019

Ponente: Cano Murillo, Alicia.
Nº de Sentencia: 480/2019
Nº de Recurso: 418/2019
Jurisdicción: SOCIAL
ECLI: ES:TSJEXT:2019:891
DESPIDO DISCIPLINARIO. Trabajador que estando de baja por una situación de estrés y ansiedad, participa en un campeonato deportivo de culturismo. Improcedencia. Tal actividad no suponía un perjuicio para su recuperación, sino que le beneficiaba psíquicamente. No se vulneró el derecho de defensa de la empresa cuando se la tuvo por incomparecida al juicio oral por haberse presentado un letrado que no tenía poder de representación. En el poder general para pleitos constaban ocho letrados, y bien pudiera ser que hubiera comparecido uno de ellos.
El TSJ Extremadura desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, y confirma la improcedencia del despido tal como hizo el Juzgado de lo Social núm. 4 de Badajoz.
TEXTO

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00480/2019
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
C/PEÑA S/Nº
CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 620246
TIPO Y Nº DE RECURSO: SUPLICACIÓN Nº 418 /19
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA Nº781/2018 JDO. DE LO SOCIAL nº4 DE BADAJOZ
Recurrente/s: EMPRESA EXCOM CONTROLLINGS ESPAÑA S.A
Abogado/a: D. MIGUEL ÁNGEL CASTRO DÍAZ
Recurrido/s: Luis María
Abogado/a: D. JOSÉ MARÍA GRAGERA FERNÁNDEZ
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
Dª LAURA GARCÍA MONGE PIZARRO
En CÁCERES, a treinta de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº418/19
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº418/2019, interpuesto por el Sr. Letrado D. MIGUEL ÁNGEL CASTRO DÍAZ, en nombre y representación de la EMPRESA EXCOM CONTROLLINGS ESPAÑA S.A., contra la sentencia número 171/2019, dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº4 de BADAJOZ , en el procedimiento DEMANDA nº781/2018 seguido a instancia de D. Luis María , parte representada por el Sr. Letrado D. JOSÉ MARÍA GRAGERA FERNÁNDEZ, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO
De las actuaciones se deducen los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO: D. Luis María presentó demanda contra la empresa EXCOM CONTROLLINGS ESPAÑA S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 171/2019, de 17 de mayo (LA LEY 85277/2019).

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO . D. Luis María prestó servicios laborales para la empresa EXCON CONTROLLING ESPAÑA, SA, al haber celebrado un contrato temporal, a tiempo completo, el día 9 de junio de 2015, que convirtieron en un contrato indefinido el día 9 de diciembre de 2015. SEGUNDO. A efectos de este procedimiento, la categoría profesional del trabajador es la de oficial 1ª administrativo, su salario de 1.666 € mensuales (incluida p. p. extras) y su antigüedad de 9 de junio de 2015. TERCERO. La empresa demandada comunicó al trabajador la finalización de la relación laboral mediante carta fechada en Madrid el día 2 de octubre de 2018, que tenía el siguiente contenido: Muy Sr. nuestro: Por medio de la presente le comunicamos que, la dirección de esta empresa ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por DESPIDO DISCIPLINARIO, con fecha de efectos de hoy, en base a las facultades que se fijan en el art. 31 y siguientes del Convenio Colectivo del Sector de Oficinas y Despachos (Cód. 28003005011981, BOCM Núm. 265 de 7 de noviembre de 2015) y en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , por los hechos que se vienen produciendo. En concreto, los hechos y motivos en los que se fundamenta la sanción impuesta son los siguientes: Desde el pasado día 10 de mayo de 2018 se encuentra en situación de incapacidad temporal, al parecer, por una situación de estrés y ansiedad que le incapacita para la realización de sus funciones laborales. Con fecha 18 de septiembre de 2018 nos ha comunicado el alta médica, tras lo cual, revisando las fechas de disfrute de sus vacaciones, la empresa ha tenido conocimiento que los pasados días 8, 9 y 10 de junio, coincidiendo con su situación de baja por enfermedad participó en el campeonato de la Copa Nacional de España (Federación Española de Fisioculturismo y Fitness), sin aparentes signos de malestar o incapacidad alguna, llegando a quedar segundo en la modalidad de Culturismo Master 40 de más de 90 kg. Durante el periodo de baja laboral, una cosa es la práctica del deporte habitual, que puede ser, en su caso, beneficios en el tratamiento recuperatorio de la enfermedad, y otra que se realice a la actividad previa y propiamente concursal del deporte de alta competición, máxime si se trata de este deporte, donde se requiere una alimentación muy cuidada y una exigente actividad física y mental constante, sobre todo las semanas previas a la competición. La participación en este campeonato estando en situación de incapacidad temporal constituye transgresión de la buena fe contractual, ya que demuestra que o bien Vd. realmente no se encuentra mal psíquicamente y puede trabajar en nuestra empresa o, de estar realmente enfermo y padecer estrés o ansiedad, la participación en el referido campeonato supondrá que su recuperación sea mucho más larga, con el consiguiente perjuicio y fraude tanto a las arcas de la empresa como a las púbicas, por las atenciones requeridas para su supuesta enfermedad incapacitante. En ambos supuestos estamos ante una actuación fraudulenta y grave por su parte que no nos permite otra solución que proceder a su despido disciplinario. Los hechos relatados están contemplados en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores como constitutivos de causa de despido procedente por transgresión de la buena fe contractual y en el artículo 34.3 , 34.5 y 24.8 del Convenio Colectivo de nuestro sector como falta muy grave sancionable como despido. En virtud de lo anterior, y de conformidad con el artículo 35 del Convenio Colectivo de aplicación, así como del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y demás concordantes, se le notifica el presente despido disciplinario con la fecha de efectos indicada en el encabezamiento de la presten carta y así mismo, desde este momento, se pone a su disposición su liquidación, saldo y finiquito. Igualmente, se le pide que entregue con inmediatez y, en el domicilio de la empresa dentro del horario laboral las llaves, teléfono, ordenador y cualquier otro utensilio o herramienta que por la empresa se le haya entregado para el desempeño de sus funciones. Sin otro particular que comunicarle, atentamente. CUARTO. El trabajador no era en el momento del despido, ni durante el año anterior, representante de los trabajadores. QUINTO. El día 26 de octubre de 2018, el trabajador promovió el correspondiente acto de conciliación ante la UMAC, que se celebró el día 14 de noviembre de 2018, con el resultado de intentado sin efecto."

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Estimo la demanda presentada por D. Luis María contra la empresa EXCON CONTROLLING ESPAÑA, SA. Por ello, previa declaración de improcedencia del despido practicado, condeno a la empresa demandada a que, a su opción, readmita al trabajador despedido en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al despido y abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (2 de octubre de 2018) hasta la fecha de notificación de la sentencia - salvo que con anterioridad encontrase otro empleo-, a razón de 54,77 € diarios, o le indemnice con 6.024,99 euros. La expresada opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia. Caso de no efectuarse en tiempo y forma se entenderá que opta por readmitir al trabajador demandante."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la mercantil EXCOM CONTROLLINGS ESPAÑA S.A., interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 11 de julio de 2019.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de julio de 2019, a las 10.35 horas, para los actos de deliberación, votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO: La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda interpuesta por el trabajador, y frente a ella se alza la empresa demandada, a la cual se le tuvo por no comparecida al acto del juicio oral celebrado en los autos del que trae causa el presente recurso, habiendo sido citadas en legal forma, recurso que ha sido impugnado de contrario

SEGUNDO: En un primer motivo de recurso de suplicación, que ampara el recurrente correctamente en el apartado a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19110/2011), reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS (LA LEY 19110/2011) ), solicita la reposición de los autos al estado en que se encontraban al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión, por entender que la resolución de instancia conculca los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española , en relación con el artículo 7.4 (LA LEY 58/2000) , 418.1 (LA LEY 58/2000) , 231 de la LEC , artículo 38.2 del Estatuto de la Abogacía Española y sentencias del Tribunal Constitucional número 79/2001, de 26 de marzo (LA LEY 3903/2001) , y 285/2000, de 27 de noviembre (LA LEY 11807/2000) , citando, además, la sentencia de esta Sala número 33/2005, de 17 de enero (LA LEY 7993/2005) , y la del País Vasco de 25 de abril de 2006 , al haber vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho de defensa e interdicción y prohibición de indefensión, así como los preceptos procesales citados, sosteniendo que, en todo caso, los defectos en el apoderamiento son subsanables.

TERCERO: Para la adecuada solución de la cuestión planteada, hemos de tener en cuenta el iter procesal seguido en los autos de los que trae causa el presente recurso. En primer lugar, no hemos de olvidar que la demanda deducida por el trabajador se admitió a trámite por Decreto de 22 de noviembre de 2018, señalándose los actos de conciliación y juicio para el día 16 de mayo de 2019, a las 11horas. Ciertamente, tal y como alega el recurrente, la demandada, representada por el Sr. Letrado que suscribe el presente recurso, compareció en procedimiento tramitado ante el Juzgado de procedencia, incorporando escritura pública de apoderamiento otorgado por la mercantil demanda en su favor, que aportó en autos en fecha 4 de abril de 2019, teniéndole por personado mediante diligencia de ordenación de la misma fecha. Pues bien, en esa data, el Juzgado de lo Social número 29 de Madrid (Refuerzo), autos número 235/2019, ya había admitido la demanda en mentados autos, por Decreto de 4 de marzo de 2019, en el que se señalaban los actos de conciliación y juicio para el mismo día 16 de mayo de 2019, sin que citada representación letrada hiciera manifestación alguna, ni en dicha fecha, ni en las posteriores, por ejemplo cuando presentó escrito en fecha 10 de mayo de 2019, adjuntando la documentación requerida por la parte actora. Así las cosas, sin interesar suspensión de clase alguna, el día del acto de juicio no compareció la empresa demandada, ni representante alguno de ésta, limitándose la Sra. Letrada Doña Esperanza Mascot Velasco, a manifestar que venía en sustitución de su compañero, sin aportar apoderamiento de clase alguna de la mercantil llamada al proceso. Ciertamente, el artículo 7.4 de la LEC (LA LEY 58/2000) , establece que por las personas jurídicas comparecerán quienes legalmente las represente, y en el supuesto de autos no compareció persona alguna con poder de representación. No estamos ante un defecto del poder de representación subsanable, sino ante falta absoluta de tal, por lo que, del propio modo, no se infringe el artículo 418.1, ni el 231 de la LEC (LA LEY 58/2000), en relación con el 238.3 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) . Del propio modo, no se infringe el artículo 38.2 del Estatuto de la Abogacía Española, en tanto en cuanto en el proceso laboral, en este caso, los Sres. Letrados actúan para la defensa técnica de la parte, a la que también representan. En modo alguno es admisible que la Sra. Letrada pudiera actuar en representación de la mercantil demandada, no teniendo poder alguno para ello. Sí podría haber sustituido al Sr. letrado firmante del recurso como tal, pero no como representante de la demandada. No olvidemos, tal y como hemos adelantado, que en el proceso laboral las partes pueden comparecer por sí mismas y asistidas, en este caso, de Letrado, o pueden otorgar poder a favor de este último ( artículos 16.5 (LA LEY 19110/2011) y 18 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) ). Lo que no es admisible es que por una persona jurídica comparezca un Letrado sin poder de representación, pues ello supone su incomparecencia. La incomparecencia de la demandada no es imputable más que a su representación letrada, que tuvo un espacio de tiempo dilatado para prever y resolver su imposibilidad de asistencia a los actos de conciliación y juicio, no habiéndolo hecho, quizás debido a que la solicitud de suspensión en los autos de los que trae causa el presente recurso le habría sido denegada, ex artículo 83.1 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , precepto que establece que:
"Sólo a petición de ambas partes o por motivos justificados, acreditados ante el secretario judicial, podrá éste suspender, por una sola vez, los actos de conciliación y juicio, señalándose nuevamente dentro de los diez días siguientes a la fecha de la suspensión. Excepcionalmente y por circunstancias trascendentes adecuadamente probadas, podrá acordarse una segunda suspensión.
En caso de coincidencia de señalamientos, de no ser posible la sustitución dentro de la misma representación o defensa, una vez justificados los requisitos del ordinal 6º del apartado 1 del artículo 188 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , previa comunicación por el solicitante a los demás profesionales siempre que consten sus datos en el procedimiento, se procurará, ante todo, acomodar el señalamiento dentro de la misma fecha y, en su defecto, habilitar nuevo señalamiento, adoptando las medidas necesarias para evitar nuevas coincidencias".

CUARTO: En lo que atañe a la cita jurisprudencial, precisamente la sentencia de esta Sala que invoca el recurrente, aplica las sentencias citadas del Tribunal Constitucional, razonando:
"< (...) la doctrina del Tribunal Constitucional aparece meridianamente clara en la sentencia 79/2001, de 26 de marzo (LA LEY 3903/2001) , y en las que en la misma se citan, al decir en su fundamento de derecho sexto y séptimo lo que sigue:
".......Y los defectos advertidos en los actos de postulación o representación procesal de las partes son de carácter subsanable ( SSTC 163/1985, de 2 de diciembre (LA LEY 496-TC/1986), F. 3 ; 117/1986, de 13 de octubre (LA LEY 4804/1986) , F. 2), por lo que debe conferirse a las partes la posibilidad de salvarlos antes de impedirles el acceso al proceso o al recurso legalmente previsto (en el mismo sentido, SSTC 123/1983, de 16 de diciembre (LA LEY 43223-NS/0000) ; 132/1987, de 21 de julio (LA LEY 844-TC/1987) ; 174/1988, de 3 de octubre (LA LEY 1116-TC/1989) ; 92/1990, de 23 de mayo (LA LEY 1481-TC/1990) ; 213/1990, de 20 de diciembre (LA LEY 1622-TC/1991) ; 133/1991, de 17 de junio (LA LEY 1749-TC/1991) ; 104/1997, de 2 de junio (LA LEY 7224/1997) ; 67/1999, de 26 de abril (LA LEY 6133/1999) , F. 5).
7. Así pues, la exigencia de dar lugar a la subsanación del defecto advertido cuando, atendida la "ratio" de su exigencia procesal, éste pueda aún ser reparado sin menoscabo de la regularidad del procedimiento y sin daño de la posición de la parte adversa, y siempre que, en definitiva, no se aprecie una posición negligente o contumaz en el recurrente, no depende de la existencia de previsiones legislativas específicas en cada procedimiento, sino que deriva del contenido normativo del mismo art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) . En el presente caso, según resulta de las actuaciones judiciales, la entidad demandante de amparo y demandada en el proceso "a quo" confirió su representación para comparecer en el procedimiento que se seguía ante el Juzgado de lo Social núm. 3 de Valladolid, mediante poder otorgado por comparecencia ante el Secretario del Decanato de los Juzgados de Barcelona, al Letrado don Angel P. G., quien compareció en representación de la demandada en la fecha señalada para la celebración de los actos de conciliación y juicio.
El Juzgado de lo Social de Valladolid, cuya decisión confirmó en suplicación la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, tuvo por no comparecida a la demandada, según consta en el Acta del acto de conciliación y en la Sentencia, al no admitir el poder concedido al mencionado Letrado por no haber sido otorgado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 281.3 LOPJ (LA LEY 1694/1985) , ante el Secretario del Juzgado que había de conocer del asunto.
En el presente supuesto, por lo tanto, el defecto advertido por el órgano judicial era obviamente subsanable y carecía de trascendencia suficiente para que pudiera merecer una calificación más rigurosa. Por ello, si el Juzgado de lo Social de Valladolid, en la interpretación que ha efectuado de la legalidad, entendía que no se había formalizado debidamente la representación, debía de haber otorgado a la parte la posibilidad de subsanar el defecto advertido antes de tenerla por incomparecida e impedirle el acceso al proceso, lo que, sin embargo, no hizo. Tal posibilidad de subsanación no afectaba a la integridad del procedimiento, ni constreñía el derecho de defensa de la otra parte, ni, en fin, desvirtuaba la finalidad del requisito de la representación procesal dada la explícita voluntad de la demandada de conferir su representación a un determinado Letrado en el procedimiento. Máxime cuando no es apreciable una actitud negligente de la parte en el incumplimiento, tal y como demuestra la voluntad de conferir representación para asistir al juicio o la aportación de la documental requerida después de la vista oral por el órgano judicial que la tuvo por no comparecida. Por ello, esto es, por ser desproporcionada la sanción al defecto procesal acaecido, la decisión del Juzgado de lo Social de Valladolid, confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, impidió injustificadamente el derecho de defensa contradictoria de la demandante de amparo, quien se ha visto privada en la primera instancia de la posibilidad de alegar y probar procesalmente sus derechos e intereses, lesionando con ello su derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) ( STC 285/2000, de 27 de noviembre (LA LEY 11807/2000) , F. 5)".
Con arreglo a dicha doctrina, carece de fundamento la tesis del recurrente, salvo en lo que concierne a su intento por todos los medios a su alcance de celebrar nuevamente el acto de la vista">.
Pero en el supuesto examinado por esta Sala en la sentencia expuesta, se daba la circunstancia de que la demanda se dedujo sin poder de representación, pero al acto de la vista oral compareció la parte actora con poder bastante de representación, lo que no ocurre en el presente supuesto. Y en el que resuelve el Tribunal Constitucional, se tuvo por no comparecida a la demandada, al no admitir el poder concedido al Letrado por no haber sido otorgado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 281.3 LOPJ (LA LEY 1694/1985) , ante el Secretario del Juzgado que había de conocer del asunto. A saber, por un defecto del poder que sí era subsanable. En el caso ahora examinado el poder de representación es inexistente.
En este sentido, podemos citar la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2015 , que nos enseña:
" El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse respecto a una cuestión similar a la ahora planteada y lo ha hecho en la sentencia 195/1999, de 25 de octubre (LA LEY 751/2000) , en los siguientes términos:
"Como ya señalara la STC 21/1989 (LA LEY 527-JF/0000) (en relación con el precedente art. 74 L.P.L. de 1980 ), el art. 83.2 L.P.L . "contempla una especie de desistimiento tácito en el que no hay manifestación o decisión expresa de retirarse del proceso, sino únicamente una presunción de abandono de la acción ejercitada fundada en la incomparecencia del actor. Esta presunción, como todas las que admiten prueba en contrario, podría ser destruida por el interesado mediante actos o pruebas que mostraran inequívocamente su voluntad de continuar el proceso o su oposición a la conclusión del mismo" (fundamento jurídico 3º).
En este sentido la doctrina jurisprudencial de este Tribunal ha favorecido una interpretación flexible y antiformalista de esta norma ( SSTC 237/1988 (LA LEY 113600-NS/0000) , 21/1990 (LA LEY 1418-TC/1990) , 9/1993 (LA LEY 2090-TC/1993) , 218/1993 (LA LEY 2243-TC/1993) , 373/1993 (LA LEY 2421-TC/1993) , 86/1994 (LA LEY 2450-TC/1994) , 196/1994 (LA LEY 13673/1994) ), congruente con el propósito del legislador, que no es otro que el de restringir en lo posible las suspensiones inmotivadas o solapadamente dilatorias ( STC 3/1993 (LA LEY 2144-TC/1993) ), si bien también hemos advertido que tal interpretación no puede amparar actitudes carentes de la diligencia debida por parte del interesado, lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte, de la garantía a un proceso sin dilaciones indebidas o a la regularidad, buen funcionamiento y, en definitiva, integridad objetiva del proceso ( SSTC 373/1993 (LA LEY 2421-TC/1993) , 86/1994 (LA LEY 2450-TC/1994) , 196/1994 (LA LEY 13673/1994) ).
Así, en cuanto a la causa de incomparecencia, se ha precisado que la mera alegación de una causa o motivo justificado no basta, ni conlleva ipso iure la suspensión del juicio (STC 373/1993 (LA LEY 2421-TC/1993)); por el contrario, la realidad de lo expresado ha de ser adverada, con eficacia probatoria y fuerza de convicción suficiente para llevar al ánimo del juzgador la veracidad de la circunstancia impeditiva de la asistencia ( SSTC 3/1993 (LA LEY 2144-TC/1993) , 196/1994 (LA LEY 13673/1994) ) y, en todo caso, es al órgano judicial a quien corresponde apreciar la concurrencia de las circunstancias imposibilitantes de la comparecencia del actor para acordar la suspensión del juicio, decisión que no admite discrecionalidad alguna pues se ha de adoptar en función de circunstancias concretas, probadas e idóneas para justificar la suspensión, adecuación que es revisable en vía de recurso ( SSTC 237/1988 (LA LEY 113600-NS/0000) , 9/1993 (LA LEY 2090-TC/1993) ). Habiéndose también exigido que la decisión judicial de considerar desistido al demandante y concluso el proceso se produzca mediante resoluciones que se pronuncien motivadamente sobre la causa de la incomparecencia, la forma y el momento de su justificación ( SSTC 130/1986 (LA LEY 80386-NS/0000) , 21/1989 (LA LEY 527-JF/0000) , 9/1993 (LA LEY 2090-TC/1993) , 218/1993 (LA LEY 2243-TC/1993) , y 196/1998 (LA LEY 9887/1998) ).
Concretamente, este Tribunal ya ha declarado que la enfermedad constituye uno de los hechos que entran en el ámbito de ese concepto jurídico indeterminado cobijado bajo la rúbrica de "justa causa", concepto que no permite el libérrimo arbitrio judicial ( STC 9/1993 (LA LEY 2090-TC/1993) ).
Por lo que respecta al momento procesal oportuno en el que la causa de la incomparecencia ha de ser puesta en conocimiento del órgano judicial, este Tribunal ha señalado que el art. 83.2 L.P.L ). "exige como presupuesto para la posible suspensión de los actos señalados el aviso previo. De la incomparecencia sin aviso previo se deduce una voluntad de abandono de la acción o pretensión. Así, el aviso previo procesal se convierte en una exigencia procesal, cuyo cumplimiento, salvo circunstancias imposibilitantes, deviene ineludible, sin que pueda dejarse su cumplimiento al arbitrio de las partes, pues se trata de un requisito de orden público, por lo que escapa al poder de decisión de las partes. La consecuencia que se anuda a la incomparecencia sin aviso previo, a saber, el tener por desistido, es una sanción proporcionada a la garantía de obtener un proceso sin dilaciones indebidas, y al derecho a la tutela judicial de la contraparte, sin que pueda subsanarse un vicio de esta naturaleza porque se sacrificaría la regularidad y el buen funcionamiento del proceso" ( STC 373/1993 (LA LEY 2421-TC/1993) , fundamento jurídico 4º). Aunque también se ha admitido, con carácter excepcional, la justificación a posteriori de la causa de inasistencia concurrida cuando, concretamente, la enfermedad constituya un acontecimiento imprevisible, que además a tenor de las circunstancias concurrentes tenga una capacidad obstativa o paralizante de la actividad normal del sujeto ( SSTC 21/1989 (LA LEY 527-JF/0000) , 9/1993 (LA LEY 2090-TC/1993) ) y 218/1993 (LA LEY 2243-TC/1993) )".
Concluye el Alto Tribunal, en la sentencia en parte transcrita, afirmando que en el supuesto examinado, en el poder de representación aportado por el Sr. Letrado la empresa demandada no solo otorgó poder al citado letrado, sino a otros dos más, siendo que "Para admitir, como causa justa de suspensión del juicio, que no cabía la sustitución, el letrado D. L.T.R. tenía que haber acreditado, en el momento de solicitar la suspensión, que dichos letrados no prestan servicios como letrados para la demandada Seguriber SLU, lo que no efectuó. No procede la acreditación "a posteriori" de tal dato, ya que no se trata de una circunstancia sobrevenida o imposible de acreditar en el momento de pedir la suspensión, como puede ser el supuesto de una enfermedad, sino que tal circunstancia ya concurría en el momento de la solicitud".
En el caso sometido a la consideración de esta Sala, en el poder notarial aportado en autos figuran ocho Letrados más que podrían haber comparecido al acto de la vista pública, siendo que la Letrada que compareció, supuestamente representando a la demandada, carecía de poder alguno en dicha data y en la del dictado de la presente resolución, aunque el recurrente manifiesta ahora, sin acreditarlo, que sí tenía poder de la empresa, pero no lo llevaba consigo, tal y como alega el impugnante.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
QUINTO: En los motivos segundo y tercero del recurso articulado por la demandada, amparados respectivamente, en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , la parte disconforme pretende variar los hechos probados segundo, intentando modificar la cuantía del salario que percibía el trabajador al tiempo del despido, la categoría profesional, y que el trabajador reconocía en su demandada los hechos en los que se sustentaba el despido, efectuando las alegaciones que estima por conveniente. Y, en el motivo tercero, viene a exponer las razones por las que considera que el despido ha de declararse procedente, con cita de los artículos 54.2.d ) y 55.4 del ET y los preceptos que cita del Convenio Colectivo del Sector de Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid. Pero, en tales cuestiones esta Sala no puede entrar, en tanto en cuanto no se realizaron en la instancia. La parte actora aportó suficientes medios de prueba, valorados por el órgano de instancia, ex artículo 97.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , incluida la incomparecencia de la demandada para la práctica de la prueba de interrogatorio de parte, pese a estar citada en legal forma, artículo 91.1 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , y el informe pericial emitido por psicólogo, para acreditar que su participación en un campeonato de culturismo, lejos de resultarle perjudicial para el tratamiento de su problema de estrés y ansiedad, le fue beneficioso psíquicamente, sin que, del propio modo, de ello se haya de deducir que el trabajador estaba recuperado de la afección que motivó la situación de baja laboral. No olvidemos lo que la recurrente invocó en la carta de despido, teniendo en cuenta que la realización de actividades en situación de baja laboral no suponen automáticamente una infracción muy grave sancionable con el despido, como parece entender la recurrente cuando afirma que el trabajador reconoció los hechos que se le imputaban en la carta de despido.
En definitiva, en cuanto a las cuestiones fácticas y jurídicas que ahora plantea el recurrente, su examen nos está vedado. No pueden prosperar porque no se hizo en la instancia y, por tanto, no pudieron ser contestadas por la parte contraria, que no tuvo ocasión de defenderse ni de aportar los medios de prueba que tuviera por conveniente para combatirla, así como tampoco pudo ser tratada por el Magistrado "a quo" en su resolución. La prohibición de aducir en esta fase procesal cuestiones fácticas y/o jurídicas nuevas es contemplada por el Tribunal Supremo, además de las resoluciones ya expuestas, en Sentencias de 18 de abril de 1988 , 10 de febrero y 11 de julio de 1989 , 5 y 31 de julio , 5 y 17 de noviembre de 1993 , 18 de enero y 16 de mayo de 1994 , 6 de octubre de 1995 , 7 de mayo y 19 de noviembre de 1996 , 15 de enero , 4 de febrero y 23 de septiembre de 1997 , 6 y 17 de febrero y 14 de mayo de 1998 , 11 y 12 de abril de 2.000 , 15 de noviembre de 2.000 , 26 de noviembre de 2003 , 22 de abril de 2004 y 22 de junio de 2004 y 4 de octubre de 2008 , 8 de octubre de 2012 , entre otras.
En este mismo sentido, nos enseña la reciente Sentencia de 10 de mayo de 2016, Rec. 3409/2014 (LA LEY 63106/2016), de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo , en relación al recurso de casación para la unificación de doctrina, pero aplicable al de suplicación, dada la compartida naturaleza de recurso extraordinario:
" Como ha señalado esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 5 de febrero y 30 de marzo de 2010 ( Rcud 531/09 y 1936/09 ) y en la de 20 de enero de 2011 (Rcud 1724/2010 (LA LEY 2276/2011) ) "Constituye jurisprudencia constante que la alegación de una cuestión nueva es incompatible con el carácter extraordinario que tiene el recurso de casación, y, concretamente, en la esfera del recurso de casación para la unificación de doctrina, hemos sostenido que ( STS 5-11-1993 (LA LEY 15819-R/1993); R. 3090/92 ; 7-5-1996, R. 3544/96 ; 17-2-1998, R. 812/97 (LA LEY 3293/1998) ; 14-6-2001, R. 1992/00 (LA LEY 268/2002) ; 31-1-2004, R. 243/03 (LA LEY 11958/2004) ; 13-2- 2008, R. 4348/06 ; 13-5-2008, R. 1087/06 ; y 26-10- 2009, R. 2945, entre otras muchas) todo motivo formulado en este recurso, que no coincida con el recurso de suplicación, constituye una cuestión nueva , dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 217 LPL (LA LEY 1444/1995) , se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto "el término de referencia en el juicio de contradicción" es "una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación" (TS 31-1-2004 , R. 243/03 (LA LEY 11958/2004))" (entre otras, SSTS/IV 24-junio-2011 - rcud 3460/2010 (LA LEY 184015/2011) Pleno y 13-mayo-2014 - rcud 3460/2010 ); y, además, se reitera que en casación unificadora no se pueden plantear -tanto por el carácter extraordinario del recurso como por la garantía de defensa de las partes- aquellas cuestiones que no fueron suscitadas en suplicación (tampoco lo fue en instancia...), aunque hubieran sido tratadas en la instancia, pues es sobre las planteadas y resueltas en suplicación sobre las que únicamente se puede articular la casación unificadora, salvo excepciones vinculadas a temas de decisión que se hubieran introducido directamente por la sentencia de suplicación que fuera combatida ( SSTS 17/12/91 -rcud 1013/91 ;... 28/05/13 -rco 52/12 (LA LEY 78717/2013) ; y 24/09/14 -rcud 1522/13 (LA LEY 145606/2014) ) ( STS/IV 21-abril-2015 -rcud 1071/2014 (LA LEY 74096/2015) , Pleno). ".
En cualquier caso, concretamente para el recurso de suplicación, nos ilustra la sentencia de 22 de abril de 2016, Rec. 168/2015 (LA LEY 63115/2016) :
" Estamos de esta forma ante una cuestión nueva, cuyo conocimiento ha sido sustraído a la sala de instancia que se ha visto imposibilitada de pronunciarse sobre la misma, así como se ha privado a la contraparte de realizar alegaciones y aportar, en su caso, prueba en contrario. Como recuerda nuestra sentencia de 13 de mayo de 2013 (rec.- 239/2011 (LA LEY 54889/2013) ), es reiterada la doctrina de esta Sala de casación en la que se proclama el "criterio general de la inadmisibilidad de "cuestiones nuevas " en todo recurso. " Criterio que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada (epígrafe VI de la EM de la LECiv (LA LEY 58/2000); art. 216 del mismo cuerpo legal), del que es consecuencia, y que más en concreto ha de excluirse en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo , que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia (con cita de muchas otras anteriores, SSTS 11/12/07 -rcud 1688/07 (LA LEY 224675/2007) ; 05/02/08 -rcud 3696/06 (LA LEY 53498/2008) ; 22/01/09 -rco 95/07 (LA LEY 1230/2009) ; 18/03/09 -rco 162/07 (LA LEY 30442/2009) ; y 25/01/11 -rcud 3060/09 (LA LEY 2281/2011) ). Y al efecto se ha argumentado por esta Sala que, si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal "sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas... Por tanto, fuera de esos momentos iniciales... no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso" ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05 (LA LEY 199920/2007) ) " (entre otras, STS/IV 23-abril-2012 - rco 77/2011 (LA LEY 56906/2012) , con doctrina que reitera, entre otras, la posterior STS/IV 20-diciembre-2012 -rco 275/2011 (LA LEY 220913/2012) )".
En consecuencia, por lo hasta aquí razonado, la sentencia de instancia ha de ser confirmada, previa la desestimación del recurso interpuesto.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

FALLAMOS

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa EXCOM CONTROLLINGS ESPAÑA S.A. contra la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº4 de Badajoz , en sus autos nº781/2018, seguidos a instancia de D. Luis María frente a la parte recurrente, por despido disciplinario, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia.
Se decreta la pérdida del depósito y la consignación constituidos por la empresa para recurrir a los que, una vez firme la presente resolución y por el juzgado de procedencia, se les dará el destino legal.
Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la recurrente, en las que se incluirán los honorarios de Letrado del trabajador impugnante, en la cuantía de 400 euros.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.
Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0418 19., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra "recurso", seguida del código "35 Social-Casación". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad XXXXXXX, en el campo "observaciones o concepto" en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio "recurso 35 Social-Casación".
La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN
En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.