Trabajo de detective. Despedido un vigilante por trabajar de monitor mientras estaba de baja por un esguince de tobillo

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Auto núm. /

Fecha del auto: 13/10/2020

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA Número del procedimiento: 4770/2018 Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín Procedencia: T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca Transcrito por: AML / V

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4770/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Antonio V. Sempere Navarro

Dª. Concepción Rosario Ureste García

D. Ricardo Bodas Martín

En Madrid, a 13 de octubre de 2020.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Cuenca se dictó sentencia en fecha 11 de enero de 2018, en el procedimiento nº 496/17 seguido a instancia de D. Hilario contra DIRECCION000 y DIRECCION001, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, sobre despido con vulneración de derechos fundamentales, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.- Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en fecha 21 de septiembre de 2018, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.- Por escrito de fecha 14 de noviembre de 2018 se formalizó por D. León Martínez Martínez en nombre y representación de D. Hilario , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.- Esta Sala, por providencia de 19 de junio de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La cuestión planteada se limita a decidir si debe declararse la nulidad de actuaciones por no haberse tramitado por el juez de instancia el incidente del art. 90.2 LRJS.

El trabajador demandante prestaba servicios para la empresa demandada con la categoría de vigilante de seguridad, y disfrutaba de una reducción de jornada por cuidado de hijos. Su despido se produjo por infracción del deber de buena fe contractual al haber realizado durante las dos bajas sucesivas por enfermedad común con diagnóstico de lumbalgia (14 días) y de esguince de tobillo (20 días), la actividad profesional de monitor deportivo, tanto dentro del local indicado en la carta de despido como fuera del mismo, que constituyen actividades contrarias a la finalidad de los procesos de incapacidad temporal (IT) señalados. A lo que hay que añadir que tampoco se compagina la realización de dicha actividad con la reducción de jornada para cuidado de hijo de la que disfrutaba.

La sentencia impugnada, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de 21 de septiembre de 2018 (R. 625/2018), confirma la dictada en la instancia que declaró la procedencia del despido. La Sala no comparte los argumentos ordenados a devaluar el alcance de los medios de prueba practicados, y en particular la infracción alegada del art. 90.2 LRJS, porque el medio de prueba de detective, con informe de dicho profesional y visionado de vídeo, se haya obtenido con vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas, razonando la sentencia que tales medios de prueba fueron admitidos en el acto de juicio, en cuya práctica participó la parte actora y ahora recurrente, sin que exista constancia de protesta alguna, ni se planteara tampoco la preceptiva reposición contra la admisión de tal medio probatorio.

SEGUNDO.- Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina insistiendo en la infracción del art. 90.2 LRJS, con cita de contraste de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) de 27 de febrero de 2013 (R. 134/2012), que estima el recurso del actor y declara la nulidad de actuaciones solicitada. Porque en ese caso se imputaba al trabajador despedido la falta de correspondencia entre las visitas declaradas en el ejercicio de su actividad profesional como visitador médico y las efectivamente realizadas, y que se constatan en el informe de seguimiento efectuado durante el periodo concreto correspondiente por la agencia de detectives contratada por la empresa ala efecto. Resultando acreditado que la juez a quo resolvió la pertinencia de la prueba cuestionada en sentencia, a pesar de que en el momento de su proposición la parte actora alegó la violación de derechos fundamentales, en lugar de abrir el incidente establecido en el art. 90.2 LRJS.

No hay contradicción porque aun teniendo en cuenta que es doctrina de la Sala que cuando se invoque un motivo de infracción procesal en el recurso de casación para la unificación de doctrina, las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar   la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas (así, por todas, SSTS 4-10-2017, R. 3273/2015); 12-12-2017, R. 3279/2015; 10-7-2018, R. 701/2018 y las que en ellas se citan), lo cierto es que dicha homogeneidad no se produce en este caso porque en la sentencia recurrida los medios de prueba fueron admitidos en el acto del juicio, en cuya práctica participó la recurrente sin realizar protesta alguna, mientras que en sentencia de contraste consta que la empresa propuso la prueba de detective por primera vez en el acto del juicio y que el letrado de la parte actora opuso a la misma lo previsto en el art. 90.2 LRJS, sin que  la magistrada diera posibilidad de que se abriera el incidente, ni en ese momento, ni en ningún otro del juicio, dejando la resolución de dicha cuestión para la sentencia.

 

TERCERO.- En consecuencia, procede declarar la inadmisión del recurso, de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225.4 y 5 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, sin imposición de costas.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. León Martínez Martínez, en nombre y representación de D. Hilario contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de fecha 21 de septiembre de 2018, en el recurso de suplicación número 625/18, interpuesto por D.  Hilario , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Cuenca de fecha 11 de enero de 2018, en el procedimiento nº 496/17 seguido a instancia de D. Hilario contra DIRECCION000 y DIRECCION001 , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, sobre despido con vulneración de derechos fundamentales.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente. Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.