Despido improcedente: Vigilante de seguridad sorprendido aparentemente durmiendo, poco antes de finalizar la jornada nocturna

MERECE LA PENA LEERLO.

Sentencia T.S.J. Valencia 733/2012, de 8 de marzo

 RESUMEN:

Extinción del contrato de trabajo: Despido improcedente: Vigilante de seguridad sorprendido, poco antes de finalizar la jornada nocturna y cuando ya hay trabajadores en la empresa, recostado y aparentando dormir. Calificación como falta grave: No se califica como abandono del trabaho o la pasividad en la prestación del mismo. Estimación del recurso.

Recurso de Suplicación n.º 250/2012

Recurso contra Sentencia núm. 250/2012

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Presidente

Ilma. Sra. D.ª Inmaculada Linares Bosch

Ilma. Sra. D.ª M.ª del Carmen López Carbonell

En Valencia a ocho de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA N.º 733 DE 2012

En el Recurso de Suplicación núm. 250/2012, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Valencia, en los autos núm. 685/2011, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Maximiliano asistido por el letrado D. Modesto Martínez Vizuete, contra HALCÓN EMPRESA DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA SL representada por el letrado D. José María Velásquez Becerra, y en los que es recurrente el actor, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell.

ANTECEDENTES DE HECHO


Primero.—La sentencia recurrida de fecha 9 de noviembre de 2011, dice en su parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por Maximiliano, contra la empresa HALCON EMPRESA DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA, S.L., debo declarar y declaro procedente el despido del demandante de fecha 3-5-2011, convalidando la extinción del contrato de trabajo y absolviendo a la demandada de las pretensiones dirigidas en su contra".

Segundo.—Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero.- El demandante Maximiliano con DNI n.º NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa HALCON EMPRESA DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA, S.L., dedicada a la actividad de vigilancia y seguridad, desde el 12-1-2009, con categoría profesional de vigilante de seguridad, grupo personal operativo habilitado, y salario de 1.294,31 euros mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. Segundo.- El actor no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical. Tercero.- El 4-5-2011 el demandante recibió un burofax de la empresa, remitido el 3-5-2011, en el que la demandada le comunicaba que procedía a extinguir su contrato de trabajo por despido, con efectos desde el día 3-5-2011, alegando lo siguiente: En fecha 18 de abril de 2011 se ha puesto en conocimiento de esta dirección por parte de los Inspectores de la Empresa Sr. Jose Manuel y D. Carlos Antonio, los siguientes hechos mientras usted prestaba sus servicios para nuestra empresa en las instalaciones de ALMACEN MERCADONA PATERNA: HECHOS 1.º A la llegada de los Inspectores de Servicio a las 06:35 horas en el día y lugar señalados, usted se encuentra en la garita de acceso al recinto junto con otro compañero no percatándose de quien accede al interior del mismo, tal cual es su función, no prestando la atención debida a su cometido por estar ambos durmiendo en el interior de la garita. Al aparecer el Inspector Jose Manuel, mediante su teléfono móvil a realizar una fotografía con la cual argumentar el informe mediante medio gráfico, el ruido del flash de dicho dispositivo logró despertarles, no alegando nada al respecto. 2.º En la misma inspección, una vez revisados los correspondientes controles de rondas, con los cuales el cliente verifica que se cumplen los puntos de paso y horarios de rondas predefinidos para la optimización del servicio de vigilancia, se observan en dicha verificación las siguientes anomalías durante su servicio del fin de semana: -Viernes 15/04/2011 servicio de 20,00 a 08,00 horas en el cual hay dos horas en las que no se realiza ninguna ronda desde las 22.35 a las 00.19. En las franjas horarias de 03.00 a 04.00 y de 06.00 a 07.00 solo se realiza una sola ronda en vez de las dos establecidas. -Sábado 16/04/2011 servicio de 22.00 a 07.00 horas sólo se realiza una ronda al inicio del servicio finalizándola a las 22,36 no realizando ninguna hasta las 00.17 horas, las 05.00 y las 07.00 sólo hacen una ronda. -Domingo 17/04/2011 servicio de 19.00 a 07.00 horas, entre las 20.00 y las 21.00 así como entre las 22.00 y las 23.00 horas se realiza una sola ronda. 3.º Ud. ha sido sancionado por una falta muy grave en fecha 31 de Marzo de 2011 conforme al art 55.20 sanción notificada a usted el día 18/04/2011 y pendiente de cumplimiento." Copia de la carta consta unida a los autos y se tiene aquí por reproducida y en la misma se imputaba al trabajador una falta muy grave tipificada en el artículo 55.12 y 13 del Convenio Colectivo y una falta muy grave del artículo 55.1 del Convenio (reincidencia en falta grave). Cuarto.- El actor había sido destinado por la demandada a prestar servicios en el almacén de la empresa "Mercadona" en Paterna, teniendo asignado turno, junto con otro compañero, en la noche del 17 al 18 de abril de 2011, de las 19 a las 7 horas. A las 6,30 horas del 18-4-11, el Inspector de la empresa Jose Manuel, acompañado del empleado Carlos Antonio, acudieron al centro de Paterna, dirigiéndose a la garita situada a la entrada de las instalaciones, en la que están instaladas las pantallas de control de las cámaras de seguridad, advirtiendo por la ventana que los dos vigilantes estaban recostados y aparentaban dormir, por lo que abrieron la puerta e intentaron fotografiar la escena, momento en el que los dos vigilantes reaccionaron y se levantaron. El demandante estuvo asignado a este mismo servicio los días 15, 16 y 17 de abril de 2011, estando estipulado con el cliente que uno de los dos vigilantes del turno efectúe dos rondas por las instalaciones cada hora. En el turno que comenzaba el viernes 15 de abril no consta que se efectuara ninguna ronda desde las 22.35 a las 00.19 horas y en las franjas horarias de 3 a 4 horas y de 6 a 7 horas consta que se realizó una ronda por hora. En el turno del sábado 16 de abril, se realizó una primera ronda que finalizó a las 22.36 y entre las 5 y las 7 horas consta realizada una ronda cada hora. En el turno del domingo 17 de abril, entre las 20 y las 21 horas y entre las 22 y las 23 horas, consta realizada una ronda en cada hora. Quinto.- A partir de las 5,30 horas los trabajadores de la empresa Mercadona empiezan a acudir a las instalaciones del almacén de Paterna, por lo que desde las 6 de la mañana las puertas permanecen abiertas y los vigilantes destinados al servicio dejan de efectuar el control con identificación de quienes acceden al centro, manteniendo las labores de vigilancia hasta finalizar el turno a las 7. Sexto.- El 20-3-2011 el Inspector Jose Manuel había acudido al mismo centro durante el turno del actor, a las 20,30 horas, advirtiendo que el demandante se encontraba en el interior de la garita leyendo una revista. Por este hecho la empresa acordó la imposición al trabajador de una sanción por falta muy grave, notificada al demandante el día 18-4-2011, que ha sido impugnada por el trabajador, encontrándose pendiente de la celebración del juicio. El día 17-4-11, el Inspector Jose Manuel había acudido al lugar de trabajo del demandante, hacia las 23 horas, para intentar notificarle al trabajador la imposición de la sanción, negándose el interesado a firmar la notificación. Séptimo.- El demandante permaneció en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes del 19-4-2011 al 25-7-2011. Octavo.- La empresa sancionó al compañero de turno del demandante el 18-4-2011 con 16 días de suspensión de empleo y sueldo; la sanción ha sido ejecutada. Noveno.- El 7-6-2011 se celebró el acto de conciliación ante el SMAC que concluyó como intentado sin efecto; la papeleta de conciliación se había presentado el 26-5-2011".

Tercero.—Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO


Primero.—Se recurre por el demandante la sentencia de instancia que desestimó su demanda y declaró la procedencia de su despido disciplinario. El recurso cuenta con un primer apartado redactado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) de 1995 -cuya aplicación al presente litigio se deriva de la disposición transitoria segunda de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en el que se solicita la revisión de los hechos declarados probados en los términos que pasamos a examinar:

1.º- Se interesa, en primer lugar, que se modifique la cuantía del salario regulador de las consecuencias del despido, para que se fije en 1.579,34 euros o, subsidiariamente, en 1.466,17 euros, incluida en ambos casos la parte proporcional de pagas extras. Se basa el recurrente en las nóminas aportadas por la empresa demandada que obran a los folios 99 a 111, y se argumenta que la cantidad pedida como principal es la correspondiente al mes de marzo de 2011, mes anterior al despido dado que no se dispone de la nómina del mes de abril; y la subsidiaria al promedio anual de los conceptos retributivos variables, pues, a su entender, el salario fijado en la sentencia solo tuvo en cuenta los conceptos fijos y la parte proporcional de las pagas. La petición se desestima, pues aunque tiene razón el recurrente, y no se discute por nadie, al afirmar que cuando existen retribuciones variables hay que estar al promedio de lo percibido por el trabajador, en el presente caso dicho promedio anual asciende a 1.294,31 euros que es, precisamente, la cantidad fijada por la sentencia y en él están incluidos no solo los conceptos retributivos fijos, sino también los variables como los pluses de peligrosidad, nocturnidad, de fin de semana/festivos, etc.

2.º- En segundo lugar se pretende que se modifique el hecho probado sexto, para que se añada a él que la anterior sanción impuesta por la empresa no puede ser tomada en cuenta en este pleito al ser objeto de otro proceso y no haber alcanzada firmeza. Petición que se rechaza, pues en la sentencia ya se dice que la sanción impuesta al actor el 18 de abril de 2011 por los hechos ocurridos el 20 de marzo fue impugnada por él y se encontraba pendiente de juicio, siendo el hecho de que pueda o no ser tenida en cuenta una cuestión de carácter jurídico que, como tal, no puede acceder al relato fáctico de la sentencia, sin perjuicio de que se haga valer por el cauce previsto en el apartado c) del artículo 191 de la LPL.

3.º- Tampoco procede acceder a la modificación que se propone para el hecho probado cuarto, que tiene por objeto que se diga que "no ha quedado acreditado que los vigilantes se encontraran durmiendo en el interior de la garita, ni que se hubiese desatendido su servicio", pues esta petición no se basa en prueba documental o pericial que por sí misma acredite el error de la Magistrada - tal y como exige el apartado b) del artículo 191-, sino en una simple discrepancia en el modo de valorar la prueba. Teniendo en cuenta, además, que lo que se declara probado en la sentencia no es que los vigilantes estuvieran dormidos, sino que "estaban recostados y aparentaban dormir".

Segundo.—1. En el segundo apartado del recurso se plantean diversas cuestiones por el cauce procesal que establece la letra c) del artículo 191 de la LPL, que se pueden agrupar en dos grandes apartados. El primero de ellos hace referencia al importe del salario y se denuncia la infracción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET), en relación con los artículos 3 y 26 del mismo texto legal y con determinada doctrina jurisprudencial, que se da por reproducida. El motivo debe ser rechazado de acuerdo con lo razonado en el apartado 1.º del fundamento jurídico anterior, pues el salario establecido en la sentencia se corresponde con el promedio de lo percibido por el trabajador por todos los conceptos salariales en el último año de prestación de servicios.

2. El resto de las cuestiones que se plantean tienen que ver con la cuestión de fondo y la consiguiente calificación del despido. Denuncia el recurrente la introducción de hechos ajenos al proceso que se han declarado acreditados por la sentencia, en referencia a otros hechos que fueron objeto de una sanción que al tiempo de celebrarse el juicio había sido impugnada judicialmente; que se ha producido un error en la valoración de la prueba, pues el enjuiciamiento de la decisión empresarial ha de ceñirse a los hechos de la carta de despido; y, en definitiva, que se ha vulnerado la doctrina gradualista y el principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción.

3. Para resolver todas estas cuestiones hemos de comenzar recordando que si bien en la carta de despido se imputaron diversas conductas al trabajador, finalmente la sentencia de instancia tan solo considera acreditadas las circunstancias que se narran en el párrafo primero del hecho probado cuarto, esto es, que el actor estaba destinado a prestar servicios como vigilante de seguridad en el almacén que la empresa Mercadona tiene en la población de Paterna, en el turno de noche a realizar entre las 19:00 horas y las 7:00 horas; y que las 6:30 horas un inspector de la empresa y otro empleado acudieron al centro de trabajo, dirigiéndose a la garita situada a la entrada de las instalaciones, en la que están instaladas las pantallas de control de las cámaras de seguridad, advirtiendo por la ventana que los dos vigilantes estaban recostados y aparentaban dormir, por lo que abrieron la puerta e intentaron fotografiar la escena, momento en el que los dos vigilantes reaccionaron y se levantaron. También hay que destacar que pese a lo relatado en el párrafo segundo de este mismo hecho en relación con la realización de rondas por las instalaciones de la empresa cliente, la propia sentencia deja claro en su fundamentación jurídica que la prueba aportada por la empresa demandada deja demasiadas lagunas sobre el funcionamiento del sistema de control como para poder imputar al demandante las deficiencias advertidas. Por tanto, lo único que hay que valorar es si la sanción de despido impuesta por la empresa en relación con la conducta descrita en el primer párrafo del hecho probado cuarto resulta ajustada a derecho.

4. Como hemos señalado, el recurrente invoca en apoyo de su tesis la conocida doctrina gradualista. Esta doctrina se recoge en numerosas sentencias del Tribunal Supremo que entendió que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción cometida por el trabajador y la sanción impuesta por el empresario, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto (SSTS 28 febrero y 6 abril l990 y l6 mayo 1991). Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo y valorando las circunstancias concretas que pueden concurrir en el supuesto enjuiciado, como la trayectoria profesional del trabajador en la empresa; la mayor o menor malicia de la acción enjuiciada o el grado de negligencia imputable al trabajador; el perjuicio, no sólo económico, sufrido por la empleadora; o la propia naturaleza de los hechos ejecutados, en cuanto pueda incidir en el nivel de confianza que la empresa deposita en el trabajador, etc. Teoría que encuentra amparo legal en el artículo 58.1 ET que exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1. de la misma Ley y con un razonable criterio de proporcionalidad. Así la STS de 4-3-1991, entre otras muchas, expresa dicho principio en relación con el de la buena fe en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5.a) y 20.2 ET, erigido en criterio de valoración de conductas del que resulta justificado el despido para las que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual. De modo que no cualquier trasgresión de la buena fe contractual justifica la imposición de la más grave de las sanciones que contempla el ordenamiento laboral, sino solamente las que por su carácter grave y culpable hagan inviable el mantenimiento de la relación laboral.

5. La aplicación de esta doctrina al supuesto enjuiciado nos conduce a la estimación del recurso, pues aunque es cierto que el trabajador fue sorprendido en una actitud relajada -"recostado y aparentando dormir"- que, en principio, sería incompatible con las labores de vigilancia que tiene asignadas, también hay que valorar que el hecho se produjo media hora antes de que finalizara su jornada de trabajo y cuando ya habían comenzado a llegar al almacén los trabajadores de la empresa cliente, momento en el que se abren las puertas y los vigilantes dejan de efectuar el control de identificación de quienes acceden al centro -hecho probado quinto-. Por tanto, no se puede valorar de igual modo la conducta del trabajador que relaja su tarea de vigilancia cuando no hay nadie en la empresa y hay riesgo de que se puede producir algún hecho punible, que la del que realiza tal conducta cuando los empleados de la empresa cliente ya están prestando sus servicios y la nave se encuentra ocupada y en funcionamiento. A ello hay que añadir que no consta que los hechos sancionados tuvieran trascendencia más allá del ámbito interno de la empresa demandada, ni que la contratista del servicio tuviera conocimiento de ellos o se quejara a la demandada sobre la forma en que se estaba prestando servicio de vigilancia.

Partiendo de estos datos, consideramos que la conducta del trabajador se puede encuadrar en el apartado 6 del artículo 54 del convenio colectivo de aplicación que califica como falta grave "la voluntaria disminución de la actividad habitual y la negligencia y desidia en el trabajo que afecta a la buena marcha del servicio", sin que resulte ajustada la calificación de la falta como muy grave que realizó la empresa en base a los apartados 12 y 13 del artículo 55, pues en el primero de ellos se tipifica como falta muy grave el abandono del trabajo en puestos de responsabilidad y la inhibición o pasividad en la prestación del mismo, y nada indica que el actor tuviera un puesto de especial responsabilidad; mientras que lo que se sanciona en el apartado 13 es la disminución voluntaria y continuada del rendimiento, lo que resulta difícilmente aplicable cuando no hay establecido un sistema objetivo de medición del trabajo, ni tampoco se han aportado datos comparativos del trabajo del actor en diferentes periodos o en relación con sus compañeros. Por lo demás, la propia sentencia recurrida descarta que se pueda aplicar la reincidencia en falta grave, a la que también hace referencia la carta de despido, dado que la sanción anterior que se impuso al demandante no había alcanzado firmeza al haber sido impugnada en vía judicial. Y esta circunstancia no solo impide aplicar la reincidencia, sino también utilizar el hecho de la sanción para valorar la gravedad de la conducta sancionada en este procedimiento, tal y como hace la sentencia recurrida, pues ello supone tanto como una aplicación larvada de la referida circunstancia agravante.

6. En virtud de lo expuesto, procede revocar el pronunciamiento de la sentencia de instancia y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.4 del ET declarar la improcedencia del despido del trabajador con las consecuencia establecidas en el artículo 56 del referido texto legal, en la redacción que tenía antes de la publicación del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero.

Tercero.—No procede imponer condena en costas.

FALLO


Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Maximiliano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 14 de los de Valencia de fecha 9 de noviembre de 2011 en virtud de demanda presentada a su instancia contra la empresa HALCÓN EMPRESA DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA; y, en consecuencia, declaramos la improcedencia del despido de 3 de mayo de 2011 y condenamos a la empresa demandada a que, a su opción, que habrá de ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, le readmita en las mismas condiciones laborales anteriores o le indemnice en la cantidad de 4.530,08 euros, debiendo abonarle en cualquier caso los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución en la cuantía diaria de 43,14 euros. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'.º.º € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 ye l número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá actuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.

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