Sentencia del 29/04/2020 de delito de ATENTADO Y UN DELITO LEVE DE LESIONES de un menor hacia un vigilante de seguridad

 Roj: SAP IB 629/2020 - ECLI: ES:APIB:2020:629

Id Cendoj: 07040370022020100108

Órgano: Audiencia Provincial

Sede: Palma de Mallorca

Sección: 2

Fecha: 29/04/2020

Nº de Recurso: 15/2020

Nº de Resolución: 142/2020

Procedimiento: Recurso de apelación. Procedimiento abreviado

Ponente: RAQUEL MARTINEZ CODINA

Tipo de Resolución: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00142/2020

-

PLAÇA DES MERCAT, 12
Teléfono: 971716982/971723840

Correo electrónico: audiencia.s2.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: IMS

Modelo: N45650

N.I.G.: 07040 77 2 2018 0005593

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000015 /2020

Juzgado procedencia: JUZGADO DE MENORES N.2 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: EXPEDIENTE DE REFORMA 0000300 /2018
Recurrente: MINISTERIO FISCAL, CAIB CAIB ,  Tomás

Procurador/a: D/Dª , ,

Abogado/a: D/Dª , LETRADO DE LA COMUNIDAD ,

Recurrido: IMAS, ZURICH

Procurador/a: D/Dª , ONOFRE PERELLO ALORDA
Abogado/a: D/Dª LETRADO DIPUTACION PROVINCIAL,
SENTENCIA núm. 142/2020

Ilmas. Sras.:

DOÑA MARÍA DEL CARMEN GONZÁLEZ MIRÓ.
DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO.
DOÑA RAQUEL MARTÍNEZ CODINA.

En Palma de Mallorca, a veintinueve de abril de dos mil veinte.

La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección segunda, compuesta por
las Ilmas. Sras. Magistradas
Doña María del Carmen González Miró, Doña Mónica de la Serna de Pedro y Doña
Raquel Martínez Codina, ha
entendido del recurso de apelación contra la sentencia de 16.10.2019, dictada
por la Ilma. Sra. Magistrada del


Juzgado de Menores nº 2 de Palma, registrado como rollo número 15/2020,
procediendo, de conformidad a
lo dispuesto en la LECrim., a dictar la presente resolución sobre la base de
los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por sentencia de fecha 16.10.2019, la Ilma. Sra. Magistrada del
Juzgado de Menores nº 2 de Palma
de Mallorca dictó sentencia conteniendo los siguientes hechos probados:

"Atendiendo a la conformidad de los menores manifestada en la audiencia, se
estima probado y como tal se
declara que  Doroteo , con DNI  NUM000  nacido el  NUM001 -2003, sujeto a la
tutela del Consell Insular de
Mallorca por resolución del 30 de marzo de 2012, residiendo con medida de
reforma en el Centro DIRECCION000

, en torno a las 14:06 horas del día 28 de abril de 2018, en el mencionado
Centro  DIRECCION000 , mantuvo
una  discusión  con  vigilantes de  seguridad de  dicho  Centro,  y  con  ánimo
 de  atentar  contra  el  principio  de
autoridad, realizó los siguientes hechos: Se abalanzó sobre el vigilante del
Centro  Tomás  propinándole varios
puñetazos  y  patadas  en  la  cabeza  causándole  de  este  modo  lesiones
consistentes  en  policontusiones  y
dermoabrasiones (contusión mitad externa pectoral izquierdo, cervicalgia), por
las que precisó de una primera
asistencia facultativa y de las que sanó en 5 días de perjuicio exclusivamente
básico, sin secuelas".

Conteniendo su parte dispositiva el siguiente tenor literal:

"Condeno al menor de edad en el momento de cometer los hechos  Doroteo , cuyas
circunstancias personales
ya se han hecho constar, como autor de un delito de ATENTADO Y UN DELITO LEVE
DE LESIONES y se le impone
la medida de:4 MESES DE INTERNAMIENTO TERPAEUTICO EN REGIMEN SEMIABIERTO
SEGUIDO DE 1 MES DE LIBERTAD VIGILADA. En concepto de responsabilidad civil, el menor en concepto de responsable civil directo,
conjunta y solidariamente al Gobierno Balear, titular del centro de reforma donde se produjo el delito cometido por el menor, como responsables civiles solidarios, indemnizarán al Sr.  Tomás  en la cuantía de 150 euros por
los 5 días de perjuicio exclusivamente básico (30euros el día de perjuicio exclusivamente básico), cantidad que han de incrementarse de conformidad con lo establecido en el art. 576 de la LE, absolviendo al IMAS y a Zúrich
de toda condena civil".

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL formuló recurso de apelación. El/la Letrado/a
del INSTITUT MALLORQUÍ
D'AFERS SOCIALS (IMAS) se opuso al mismo. La Abogada de la COMUNIDAD AUTÓNOMA
DE ISLAS BALEARES se adhirió al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal. La representación procesal de ZURICH INSURANCE
PLC SUCURSAL EN ESPAÑA se opuso al recurso.

TERCERO.- Constando la expresa renuncia del MINISTERIO FISCAL a la celebración
de vista, expresa el parecer
de la Sala como ponente, previa su deliberación, la Ilma. Sra. Magistrada Doña
RAQUEL MARTÍNEZ CODINA.

HECHOS PROBADOS

Por reprodudicos los de la resolución recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal apela la sentencia únicamente en lo relativo a
la responsabilidad civil, en
la medida en que la Juzgadora a quo limita la responsabilidad civil al menor y
a la Comunidad Autónoma,
absolviendo al Consell Insular, a través del IMAS, y absolviendo por tanto
también a la compañía de seguros de
este último. Entiende el recurrente que, acorde con la jurisprudencia menor
declarada por la misma Audiencia
en casos similares, y según prevé el artículo 61 de la LORPM, la
responsabilidad civil es solidaria, sin que pueda entenderse que la CAIB, como guardador de hecho, pueda ser el único responsable
además del propio menor.

Se adhiere al recurso la Abogada de la CAIB.

El IMAS y la compañía aseguradora se oponen al recurso e interesan una
sentencia confirmatoria. Consideran
ambos que la responsabilidad civil debe ser impuesta al menor y a la Comunidad
Autónoma de forma exclusiva,
citando a tales efectos la misma SAP Baleares en las que expresó fundar su
decisión la Juzgadora a quo.

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SEGUNDO.- Esta Sección, tal como exponen las partes, ha tenido ocasión de
pronunciarse en varias ocasiones
sobre el particular. Recientemente, Sentencia número 161/2019, de 3 de abril de
2019, Rollo número 58/2019,
Expediente  Reforma  nº  146/2018.  Y  al  respecto  hemos  dicho,  Sentencia
de  esta  Sección  segunda  de  la
Audiencia Provincial de 27.3.2014, recaída en el rollo 84/2014, que: El
artículo 61.3 de la LORPM dispone que
cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de 18 años,
responderán solidariamente con él de
los daños y perjuicios sus padres, tutores, acogedores o guardadores legales o
de hecho, por éste orden. Cuando


éstos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia
grave, su responsabilidad podrá ser
moderada por el Juez según los casos.

La  norma  de  responsabilidad  civil  que  consagra  la  LORPM  instaura  para
 las  personas  mencionadas  una
responsabilidad cuasi-objetiva que nada tiene que ver con la responsabilidad
por culpa o negligencia establecida
en los artículos 1.902 y siguientes del Código Civil . Dicha responsabilidad
además tiene siempre el carácter de
solidaria y nunca puede ser excluida, aunque sí moderada, cuando los
responsables prueben o acrediten (la carga
de la prueba les corresponde a ellos) que no han favorecido la conducta del
menor con dolo o negligencia grave.

El fundamento de la responsabilidad civil, según reiterada jurisprudencia, es
doble: amparar los derechos de
las víctimas eximiéndolas de tener que probar la culpa del responsable civil y
protegiéndolas asimismo de la
más que probable insolvencia económica de los menores y también se pretende una
mayor implicación de los
padres y demás responsables civiles en el proceso de socialización de los
menores, responsabilizándolos de las
consecuencias civiles que los menores cometan al transgredir los deberes que
tienen sobre ellos.

Como regla general la responsabilidad recae en ambos progenitores tanto
biológicos como adoptivos y aunque
se encuentren separados o divorciados con tal que no hayan sido privados de las
funciones inherentes a la patria
potestad sobre la base de distinguir, tal y como se hace en los procesos
matrimoniales, entre guarda y custodia
y mantenimiento de la patria potestad.

Asimismo son responsables los tutores y los guardadores legales o de hecho
siendo de aplicación las normas
del Código Civil en materia de tutela y a los efectos de determinar el concepto
de guardador legal o de hecho.

En el presente caso la propia sentencia recurrida declara como hecho probado
que  Doroteo , sujeto a la tutela
del Consell Insular de Mallorca por resolución del 30 de marzo de 2012, residía
con medida de reforma en el
Centro  DIRECCION000 , lugar donde se cometió el hecho delictivo.

En consecuencia, habiéndose encomendado al IMAS la tutela del menor, y aun
cuando el mismo se encontraba
bajo  la  custodia  de  la  Comunidad  Autónoma,  siendo  ésta  la  titular
del  Centro   DIRECCION000  ,  ambas
administraciones deben responder civilmente de los daños ocasionados.

Cierto es que, en nuestra Comunidad Autónoma, la competencia en materia de
menores se distribuye entre
la CAIB y los Consells Insulares. Ello da lugar -en ocasiones- a que la
administración que ejerce la tutela de
un menor no sea la misma que se encarga de la ejecución de la medida impuesta -
Consell Insular y CAIB
respectivamente-. La guarda de hecho del menor por parte de la CAIB, que
ejecuta la medida impuesta, no
altera en modo alguno el ejercicio de la tutela por el Consell Insular. Ello se
desprende de los artículos 70.3 y 30.
39 del Estatuto de Autonomía de las Islas Baleares, así como la Ley 8/1997, de
18 de diciembre , que atribuye
competencias a los Consells Insulares en materia de tutela, acogimiento y
adopción y la Ley 17/2006, de 13
de noviembre, integral de atención y de derechos de infancia y adolescencia de
las Islas Baleares, que regula
las competencias en la materia, para concluir que las competencias de los
Consells Insulares cuando asumen
la tutela de menores de edad (que se ejerce a través del organismo autónomo
IMAS), no quedan sin efecto
o suspendidas por el hecho de que, posteriormente, ingresen en un centro de
menores de la CAIB por haber
delinquido. No existe precepto alguno que pueda amparar la interpretación
contrario. La guarda de hecho del
menor internado no otorga al guardador las competencias propias del tutor
establecidas en el artículo 271 del
Código Civil y la Ley 17/2006.

Se recoge la misma doctrina en las sentencias de esta Sección de la Audiencia
Provincial de 19.6.2015, dictada
en el rollo 238/2015, y en la sentencia de 16.7.2015, dictada en el rollo
277/2015. En ellas añadíamos:

"Respecto al concepto de guardador de hecho la Ley reguladora no define que ha
de entenderse por tal y al
respecto de si los centros docentes pueden o no estar integrados en esa
categoría o grupo, la respuesta ha de ser
afirmativa y ello por cuanto aunque las funciones tutelares y de vigilancia
sobre el menor que ejercen los referidos
centros son transitorias y meramente provisionales y no desplazan la
responsabilidad de los padres, en tanto en
cuanto la Disposición Final Primera de la ley reguladora dispone que "tendrán
el carácter de normas supletorias,
para lo no previsto expresamente en esta Ley Orgánica, en el ámbito sustantivo,
el Código Penal y las leyes
penales especiales", resulta por ello de aplicación el supuesto de
responsabilidad civil que consagra 120.3 del
CP, referida a: "las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o
faltas cometidos en establecimientos
de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o de sus
dependientes o empleados, se hayan
infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que
estén relacionadas con el hecho
punible cometido de modo que no se hubiera producido sin dicha infracción"; con
la particularidad de que por
efecto y aplicación directa de lo que establece el artículo 61.3, dicha
responsabilidad no es subsidiaria como
proclama el CP , sino que tiene el carácter de solidaria, con base al
fundamento de la protección que consagra la
Ley Penal del Menor dada la naturaleza objetiva de la responsabilidad y el
aseguramiento y amparo que concede
a la víctima del delito frente a la conducta criminal del menor y su presumible
falta de capacidad económica.


En especial el artículo 1.903, párrafo quinto dispone que "las personas o
entidades que sean titulares de un centro
docente de enseñanza no superior responderán de los daños y perjuicios que
causen sus alumnos menores de
edad durante los períodos de tiempo en que los mismos se encuentren bajo el
control o vigilancia del profesorado
del centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y
complementarias".

Asimismo, cabe plantearse si el orden que establece el artículo 61.3 de la
LORRPM es excluyente respecto del
subsiguiente o no, es decir, si se puede exigir responsabilidad civil a varios
de los distintos grupos que recoge
el precepto o no, ya que así parece desprenderse de los términos utilizados por
el legislador al introducir en
la redacción del precepto la expresión "... por este orden". Del análisis de la
doctrina y de la jurisprudencia se
podría considerar la existencia de tres sistemas distintos: 1/ la tesis del
orden excluyente en la que la existencia
de miembros de un grupo anterior excluye la de los siguientes; 2/ la tesis del
orden acumulativo que no impide
establecer una responsabilidad solidaria de miembros de las distintas
categorías nombradas en el artículo 61.3
y, finalmente, 3/ la tesis de la gestión efectiva del proceso educativo, según
la cual serán responsables civiles
solidarios los miembros de las categorías nombradas que en el momento de
suceder los hechos delictivos
eran los gestores reales del proceso educativo del menor, independientemente de
la existencia de miembros de
categorías anteriores.

Estos problemas de determinación de responsables se presentan con especial
intensidad en los supuestos
de  concurrencia  de  padres  biológicos  u  otros  potenciales  responsables
junto  con  el  titular  del  centro
docente, cuyos profesores y directores actúan como verdaderos guardadores de
hecho cuando los menores
se  hallan  bajo  la  dependencia  y  tutela  de  los  mismos.  Existen
resoluciones  que  parecen  inclinarse  por  la
imposibilidad  de  responsabilidad  acumulada  de  los  distintos  responsables
 potenciales,  decantándose  por

imponerla exclusivamente a la Comunidad Autónoma en caso de centros de su
titularidad. Así, por ejemplo,
en un supuesto de menor tutelado por la Entidad Pública se ha considerado que
responde solidariamente con
el menor la Comunidad Autónoma pero no los padres ( sentencia de la Audiencia
Provincial de Valladolid de
fecha 23-12-2002 , y sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de fecha
09-06-2004 ) y en el mismo
sentido la Audiencia Provincial de Álava de fecha 16-06-2009 (nº 186/2009, rec.
15/09 ) establece únicamente
la responsabilidad de la Entidad Pública de Protección de Menores en relación
con un menor respecto del que
asumió la guarda, aunque el delito fue cometido por el menor mientras estaba
pasando unos días con su madre
biológica. Por el contrario, también existen resoluciones judiciales en las que
ante menores tutelados por las
Comunidades Autónomas por una declaración de desamparo basada en el
incumplimiento de las obligaciones
inherentes a la patria potestad se ha optado por condenar de forma conjunta y
solidaria a la Comunidad
Autónoma y a los padres ( sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de
fecha 24 de febrero de 2005 y
sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 10 de junio de 2008 ).


Para esta Sala una interpretación literal de la norma lleva a una
responsabilidad excluyente en atención al orden
que dicha norma establece, pero siguiendo el criterio mantenido por una gran
parte de Audiencias Provinciales
del país (podemos citar a modo de ejemplo las Sentencias de la AP de Málaga
(Sección 8ª) 572/09 JUR 2010
11336 , de 9 de noviembre y 654/2011, de 10 de diciembre JUR 20122765 ;
Sentencia 248/2010 de AP de Santa
Cruz de Tenerife (Sección 6ª) de 12 de mayo de 2010 JUR 20110151 , AP de
Almería de 8 de julio de 2011 , Álava,
sentencia no 46/2009 de 13 de febrero y AP de Pontevedra - Sección 2ª - nº
43/2011 JUR 201158640). Partiendo
de     una interpretación lógica y sistemática nos conduce a entender que lo
que el legislador ha pretendido es que
la responsabilidad de orden civil recaiga, de entre aquellas personas que en el
artículo 61.3 se enumeran, en la
que en el momento de causarse los daños por el menor ejerciera sobre el mismo
los contenidos de la patria
potestad, o alguno de ellos. El fundamento de esa responsabilidad conjunta y
solidaria por parte de personas
o entidades integradas en distintas categorías de sujetos respondería al
control, siquiera potencial, que pueden
ejercer sobre la conducta del menor y por tanto la posibilidad que tienen para
prevenir y evitar sus actos ilícitos
generadores de una conducta dañosa, pues sería absurdo, por ejemplo, el
atribuir a unos padres a quienes se
les  hubiera privado de la patria potestad la obligación de responder por los
daños y perjuicios causados por
un hijo cuya guarda y custodia se hubiera encomendado a un tutor     De ahí que

el orden previsto legalmente

en el artículo 61.3 no supone un orden de exclusión automática y sucesiva, de
modo que existiendo padre se
excluya al tutor, al acogedor o guardador, pues ello sólo sería así, si la
existencia del mismo va acompañada del
ejercicio de la totalidad o haz de facultades conjuntas que integran la patria
potestad. Por el contrario, si parte
de las facultades se delegan manteniendo una facultad de superior vigilancia y
cuidado, lo propio es compartir
responsabilidades, debiendo en todo caso responder de forma solidaria y sin
perjuicio de las acciones civiles
que puedan corresponder entre sí a los corresponsables solidarios.

En suma, hemos de partir de la posibilidad de concurrencia de distintos
responsables, siempre que participaran
en el proceso de gestión educativa del menor y ejerzan sobre el mismo un
control, aunque sea potencial, de su
comportamiento.


Estas sentencias desarrollan lo que se establece en la anterior en orden a
determinar las personas y entidades
que deben responder de forma solidaria de los daños derivados de la acción
delictiva. Realmente el último
párrafo citado sintetiza perfectamente la doctrina aplicable. Su aplicación al
caso concreto debe conducir a la
condena solidaria por la responsabilidad civil contraída por el menor del IMAS,
que ostentaba la tutela sobre
el menor, de la compañía aseguradora del riesgo, y de la Comunidad Autónoma en
cuyas instalaciones se
encontraba residiendo el menor.

Por cuanto se ha expuesto, debe estimarse la pretensión del Ministerio Fiscal y
revocar el pronunciamiento
civil de la sentencia. La condena solidaria a hacer frente a la responsabilidad
civil derivada del delito debe
extenderse, además de a la CAIB, al IMAS y a la compañía aseguradora "Zurich".

Consecuencia de todo lo anterior es la estimación del recurso formulado y el
pronunciamiento en materia de
responsabilidad civil en los términos que se dirán.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta apelación.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente
aplicación.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio
Fiscal contra la sentencia
de 16.10.2019, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Menores nº 2
de Palma en el presente
procedimiento. Se revoca y deja sin efecto el pronunciamiento en materia de
responsabilidad civil que en ella
se      contiene. En concepto de responsabilidad civil se condena a  Doroteo  a
indemnizar a  Tomás  en la forma y

cuantía que se señala en la sentencia. Se condena con carácter de responsables
solidarios a la CAIB, al IMAS
y a la entidad aseguradora "Zuricha Insurance Plc, Sucursal en España" a que
respondan de forma directa y
conjunta con el menor del pago de la cantidad señalada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y remítase la misma al Juzgado
de Menores expresado, a los
efectos procedentes.


El  recurso  de  casación  conforme  a  lo  dispuesto  en  el  artículo  847.1
letra  b)  de  la  LECRIM,  según  la
interpretación que ha realizado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y
aplicando los criterios adoptados en
el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 9 de junio
de 2016 deberá atenerse a
las siguientes reglas: Respeto escrupuloso al hecho probado, acomodación del
razonamiento a la disciplina
del error iuris; y planteamiento de un problema jurídico-penal que justifique su
interés casacional, que de
conformidad  con  la  Jurisprudencia  del  Tribunal  Supremo  concurre  en  los
 supuestos  siguientes  :  a)  si  la
sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada
del Tribunal Supremo b) si

resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de la
Audiencias Provinciales c) si aplica
normas que no llevan más de cinco años en vigor, siempre que, en este último
caso, no existiese una doctrina
jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas
anteriores de igual o similar contenido.


Así por esta nuestra sentencia, del que se llevará testimonio al rollo de
apelación, definitivamente juzgando,
lo pronunciamos y firmamos.