martes, 3 de enero de 2017

Diez puntos conflictivos en la subrogación empresarial

La regulación de la sucesión de empresas, tiene como finalidad reforzar las garantías de los trabajadores ante los cambios de empresario, mejorando los instrumentos de información y consulta aumentando los derechos participativos.
La redacción del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, procede de la reforma laboral realizada por la Ley 12/2001, de 9 de julio, que ha buscado reforzar la garantía de los trabajadores ante los cambios de empresario, especialmente mejorando los instrumentos de información y consulta, cumpliendo con la obligación de trasponer a nuestro Derecho las Directivas Comunitarias al respecto (Directiva 77/187/CEE; Directiva 97/50/CEE; y Directiva 2001/23, de 12 de marzo.
De los diez preceptos conflictivos regulados en la norma sobre la subrogación empresarial, cabe destacar los siguientes aspectos:
1º) CAMBIO DE TITULARIDAD (ART. 44.1 DEL E.T.)
"El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previsto en su normativa específica, y, en general, cuando obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente". 
Las notas características del contenido de este precepto que deben significarse son las siguientes: 
a) subrogación empresarial"El cambio de empresario no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior".Significa la subrogación, que los derechos y obligaciones que resulten de los trabajadores que van a ser cedidos, serán transferidos al nuevo empresario como consecuencia del traspaso de la empresa, del centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma:
  • La subrogación es una figura que actúa "ope legis", es decir, sin que puedan prevalecer contra ella eventuales pactos entre terceros. Ello significa, que carecen de eficacia los finiquitos firmados con el empresario transmitente. El nuevo empresario debe responder de toda la antigüedad anterior a efectos de la indemnización en supuestos de despido (SSTS 9-2-2011; 30-4-2007).
  • El nuevo empresario se sitúa en la situación del anterior (STS 12-5-2010).
  • Presupuesto básico para que opere la subrogación empresarial es que las relaciones laborales no se hayan extinguido con anterioridad a la transmisión.
  • La subrogación es total, alcanzando a cualquiera de las condiciones de trabajo, ya sean de origen legal, reglamentarios, por convenio, contrato de trabajo, derechos adquiridos, incluyendo el cómputo de los servicios previos tanto a efectos económicos como indemnizatorios (SSTS 14-2-2011; 14-3-2005).
  • La subrogación también se extiende a cualesquiera contratos de trabajo existentes mientras no se haya declarado formalmente su nulidad. La nueva empresa es responsable de las consecuencias de una contratación laboral fraudulenta otorgada por su antecesora (STS 15-12-1997, A. 9179).
b) Protección social. Este primer precepto del art. 44 del E.T. añade que la subrogación alcanza no solo a los derechos y obligaciones en materia de Seguridad Social sino cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiera adquirido el cedente.
Ello significa, que el nuevo empresario se debe hacer cargo de los compromisos de pensiones que tuvieran los trabajadores de conformidad con su normativa específica, así como también de las diversas formas de protección social complementaria que tuvieran reconocidas (pólizas de responsabilidad civil, vida, accidente de trabajo, incapacidad temporal, ayudas, etc.)
2º) CONCEPTUACIÓN DE LA SUCESIÓN DE EMPRESAS (ART. 44.2 DEL E.T.)
"A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria".
El nuevo redactado viene a decir que ha de transmitirse un conjunto organizado de medios materiales y humanos (no componentes aislados) para que operen las consecuencias del art. 44 del E.T.; puede ser toda la empresa, solo un centro de trabajo o incluso una parte del mismo. Es por ello, que no puede generar las consecuencias del art. 44 del E.T. el que se produzca un mero traspaso de local de negocio, de bienes de la empresa o productos sin explotar, pues en tales casos no se está ante una organización productiva.
El actual redactado del concepto de sucesión de empresa recoge el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo (STS 5-4-1993; 27-10-1994), en el sentido de que para que se dé la sucesión de empresas se exige que se transmita un conjunto de elementos patrimoniales susceptibles de explotación económica independiente y capaz de ofrecer bienes y servicios al mercado.
La transmisión mediante actos "inter vivos" puede operarse a través de cualquier negocio jurídico, ya sea compraventa, arrendamiento de industria, adquisición en subasta pública, usufructo, traspaso, donación, reversión, fusión o absorción, transferencia de organismos públicos, etc. Lo importante es que prosiga la misma actividad empresarial, de modo que habrá subrogación aunque formalmente se presente todo como si hubiere finalizado su actividad la vieja empresa y la nueva no tuviera nada que ver con ella.
Destacado 1º: Para que sea operativa y se dé la figura de la sucesión de empresas es preciso que se transmita un conjunto organizado de medios materiales y humanos susceptibles de explotación económica independiente y capaz de ofrecer bienes y servicios al mercado. 
3º) RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE AMBOS EMPRESARIOS (ART. 44.3 DEL E.T.)
"El cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos "inter vivos", responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas". 
En este apartado se mantienen las responsabilidades desde la promulgación del Estatuto de los Trabajadores, es decir, se sigue exigiendo la responsabilidad solidaria durante tres años a ambos empresarios, cuando no hubieran sido satisfechas al momento de la transmisión (SSTS 14-2-2011; 15-4-2011). El cumplimiento de las obligaciones anteriores al cambio de empresario se refuerza para evitar que los derechos de los trabajadores queden burlados por el cómodo mecanismo de transferir la empresa a un tercero que quizá fuera insolvente. El nuevo empresario que se hace cargo de las deudas del anterior puede repetir contra éste por vía civil.
La Ley General de la Seguridad Social (art. 127.2) establece que el nuevo empresario responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de prestaciones causadas antes de dicha sucesión. El Reglamento General de Recaudación también establece idéntica responsabilidad respecto del cumplimiento de la obligación de cotizar de los trabajadores por cuenta ajena incluidos en cualquiera de los Regímenes de la Seguridad Social.
4º) CONVENIO COLECTIVO APLICABLE (ART. 44.4 DEL E.T.)
"Salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.
Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida". 
El art. 44.4 del E.T. establece las siguientes reglas:
  • En principio, se mantienen provisionalmente para los trabajadores afectados las condiciones de trabajo del convenio que regían en la empresa transferida en el momento de la transmisión.
  • Este mantenimiento provisional de las condiciones de trabajo es dispositiva, es decir, cabe el pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores.
  • El mantenimiento provisional de las condiciones de trabajo perdura hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen, o la fecha de entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la actividad económica transmitida.
Nuestra Jurisprudencia ha venido entendiendo que en principio subsiste la aplicación del convenio viejo, pero con alcance temporal limitado puesto que la subrogación no puede comportar para el nuevo empresario el mantenimiento indefinido de las condiciones previstas en el convenio que la empresa transmitente aplicaba (SSTS 14-2-2011; 12-4-2011; 19-2-2002; 10-12-1992).
Destacado 2ºCuando se consume la sucesión empresarial, los trabajadores mantendrán provisionalmente el convenio colectivo que se les aplicaba, hasta su expiración y entrada en vigor del nuevo de la empresa. 
5º) REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES (ART. 44.5 DEL E.T.)
"Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad".
El cambio de empresario puede afectar también a quienes poseen la condición de representante de los trabajadores. El precepto estudiado se ha limitado a transcribir la Directiva Comunitaria (art. 5.1 Directiva 2001/23), y a establecer que cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismo términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad (STJUE 29-7-2010). 
6º) DERECHOS DE INFORMACIÓN A LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES (ART. 44.6 DEL E.T.)
"El cedente y el cesionario deberán informar a los representantes legales de sus trabajadores respectivos afectados por el cambio de titularidad de los siguientes extremos:
  • Fecha prevista de la transmisión.
  • Motivos de la transmisión.
  • Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisión, y
  • Medidas previstas respecto de los trabajadores"
El nuevo precepto tiene en cuenta, que los afectados por la transmisión no son solo los que cambian de empleador, sino también los que, en su caso, ya estuvieran prestando servicios por cuenta del cesionario o los que permanecen en la empresa originaria; por ello, los dos empresarios han de informar a sus representantes de los trabajadores acerca de la sucesión o cambio de titularidad.
El destinatario de la información son los "representantes legales de sus trabajadores respectivos afectados por el cambio de titularidad", que a su vez deberán informar a sus representados (art. 64.1.12 del E.T.).
La norma establece que la información se debe facilitar por escrito, con el siguiente contenido:
a) Fecha prevista de la transmisión.
b) Motivos de la transmisión.
c) Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisión.
d) Medidas previstas respecto de los trabajadores.
-El incumplimiento de este deber de información por el empresario, constituye falta grave (art. 7.7 LISOS/2000).
Destacado 3ºEn la sucesión empresarial ambos empresarios deben informar por escrito a los representantes de los trabajadores sobre la fecha, motivos, consecuencias y medidas de la transmisión, pues de no hacerlo incurrirán en falta grave sancionable.
7º) INFORMACIÓN DIRECTA A LOS TRABAJADORES AFECTADOS (ART. 44.7 DEL E.T.)
"De no haber representantes legales de los trabajadores, el cedente y el cesionario deberán facilitar la información mencionada en el apartado anterior a los trabajadores que pudieren resultar afectados por la transmisión".
Información de carácter subsidiario, solo para el supuesto de que no tuvieran las empresas representantes de los trabajadores. Información individual que ya viene recogida en otra norma (R.D. 1659/98), cuando regula la obligación empresarial de comunicar a los trabajadores los cambios que afecten aspectos relevantes de la relación laboral.
El incumplimiento de este precepto es falta grave (art. 7.5 LISOS/2000)
8º) ANTELACIÓN DE LOS DERECHOS DE INFORMACIÓN (ART. 44.8 DEL E.T.)
"El cedente vendrá obligado a facilitar la información mencionada en los apartados anteriores con la suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión. El cesionario estará obligado a comunicar estas informaciones con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión.
En los supuestos de fusión y escisión de sociedades, el cedente y el cesionario habrán de proporcionar la indicada información, en todo caso, al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos".
El precepto tiene como finalidad que el trabajador se entere anticipadamente de la variación que va a producirse, antes de que se lleve a efecto materialmente. 
En los supuestos de fusión y escisión de sociedades, el cedente y el cesionario habrán de proporcionar la indicada información, en todo caso, al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos. 
9º) PERÍODO DE CONSULTAS CUANDO SE PREVEA TOMAR MEDIDAS LABORALES (ART. 44.9 DEL E.T.)
"El cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores vendrá obligado a iniciar un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores. Dicho período de consultas habrá de celebrarse con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vista a la consecución de un acuerdo. Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento del período de consultas al que se refiere el párrafo anterior se ajustará a lo establecido en los art. 40.2 y 41.4 de la presente Ley". 
Cuando la empresa implicada en el cambio de titularidad pretenda adoptar medidas laborales, ya sean traslados, modificaciones de las condiciones de trabajo, despidos, el empresario correspondiente -ya sea el nuevo o el viejo- deberá abrir un período de consultas con los representantes de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias. Los trámites a realizar en dicho período, serán los contemplados en las normas correspondientes de las medidas laborales tomadas, es decir, que podrán de ser de aplicación en función de las medidas los trámites de los arts. 40, 41, 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores.
Destacado 4ºCuando la sucesión empresarial venga acompañada de medidas laborales como traslado, modificaciones, despido, etc., el empresario que previera adoptarlas deberá iniciar un periodo de negociación y consulta con los representantes sindicales de los trabajadores, que deben ajustarse a lo previsto en los arts. 40, 41, 51 y 52 del E.T.
10º) GRUPO DE EMPRESAS (ART. 44.10 DEL E.T.)
"Las obligaciones de información y consulta establecidas en el presente artículo se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a la transmisión haya sido adoptada por los empresarios cedente y cesionario o por las empresas que ejerzan el control sobre ellos. Cualquier justificación de aquéllos basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no les ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto".
-Este apartado contiene unas premisas específicas sobre las obligaciones de información y consulta en los grupos de empresa, en el sentido de que no puede ser un pretexto, para no informar o consultar, cuando la decisión relativa a la transmisión ha sido adoptada por los empresarios cedentes y cesionarios o por las empresas que ejerzan el control sobre ellos. Es decir, que no sirve de justificación para no informar o consultar, que la empresa principal o matriz que controla la empresa afectada no les haya pasado información sobre la sucesión. En definitiva, quien aparece como empleador responde en todo caso del cumplimiento de estos deberes para con los trabajadores o sus representantes, corriendo de su cuenta las gestiones necesarias con la entidad que realmente posea el poder decisorio a efectos de transmisión empresarial.

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